《中级会计师证书笔记》月羹娘

14、全-第五章合同法

　　第八单元违约责任

　　【违约责任的概念与违约行为】(★)
　　（一）概念（了解）
　　　　违约责任即违反合同的民事责任，是指合同当事人一方或双方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同约定所承担的法律责任。依法订立的有效合同对当事人双方来说，都具有法律约束力。
　　1.当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
　　2.违约责任的承担不以违约方有过错为条件。
　　3.一般违约责任的构成要件仅包括违约行为以及无法定或约定的免责事由。（如是否存在不可抗力）

　　（二）违约行为类型（了解）
　　　　违约行为分为实际违约与预期违约。
　　1.实际违约 　　实际违约包括履行不能、履行拒绝、履行迟延与不完全履行。2.预期违约（履行期限届满前） 　　当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。
　　　　

　　【承担违约责任的形式】(★★★)
　　（一）继续履行
　　　　1.继续履行，又称为强制履行，是指在一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，另一方可请求法院强制违约方继续履行合同义务。（金钱债务和部分非金钱债务）
　　　　但有下列情形之一的除外：
　　（1）法律上或者事实上不能履行； 　　（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高， 　　前者如以具有人身性质的劳务为债务的，后者指履行费用大大超过实际履行合同所能获得的利益； 　　（3）债权人在合理期限内未请求履行。
　　　　2.有不能履行的情形，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
　　　　3.第三人履行
　　　　当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，守约方可以请求违约方负担由第三人替代履行的费用。

　　（二）采取补救措施
　　　　当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。
　　【解释】对违约责任没有约定或者约定不明确，依据《民法典》第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方适当履行，如采取修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等措施，也可以选择解除合同、中止履行合同、通过提存履行债务、行使担保债权等补救措施。（了解）

　　（三）赔偿损失
　　　　赔偿损失，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而给对方造成损失的，依法或根据合同约定应承担赔偿对方当事人所受损失的责任。（造成损失要赔偿）
　　　　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。（补救后有损失，要赔偿）
　　当然，对方也可以不选择要求继续履行或采取补救措施，直接主张赔偿损失。（直接要求赔偿）
　　　　损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。（损失＋履行利益）
　　　　但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。（是否违约，对方都有的损失，该损失与违约不相关）
　　　　当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。（鼓励减少损失）

　　（四）支付违约金
　　　　违约金≠赔偿损失
　　　　为了保证合同的履行，合同当事人可以约定一方违约时应当根据情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。与损失赔偿相比，违约金的支付可以避免损失赔偿方式在适用中经常遇到的计算损失范围和举证的困难。
　　　　当合同违约方支付违约金不足以弥补非违约方遭受的损失的，非违约方仍然可以向违约方请求赔偿损失。但原则上，非违约方获得的赔偿应与其实际受到的损失大致相当，所以，《民法典》规定了如下违约金调整情形：
　　1.约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；（违约金＜损失，可请求增加）
　　2.约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
　　【注意】过分高于≠高于，只有过分高于才可以要求适当减少。
　　3.如果当事人因为迟延履行而约定违约金的，当违约方支付违约金后，仍应当履行债务。

　　（五）定金责任（重要）
　　　　定金≠违约金≠赔偿损失
　　1.定金的概念。
　　　　定金是指合同当事人约定一方向对方给付一定数额的货币作为合同的担保。定金既可以作为担保方式，也可以作为一种民事责任方式。
　　　　定金根据当事人的约定，有以下种类：
　　（1）违约定金 　　违约定金指定金设立的目的在于保障合同的履行。当事人约定以交付定金作为主合同债务履行担保的，给付定金的一方未履行主合同债务致使不能实现合同目的的，无权要求返还定金；收受定金的一方未履行主合同债务致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。【链接】诺成合同和实践合同，诺成合同居多，中级涉及的实践合同有两个，分别是定金合同，自然人之间的借款合同。 　　【示例】签订10000元商品买卖合同，买方交付2000元定金（实践合同）。 　　若买方违约，无权要求返还定金；（无权要求返还2000元） 　　若卖方违约，应当双倍返还定金。（卖方返还4000元，1倍应当返还，1倍处罚）（2）成约定金（了解） 　　当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。 （3）解约定金（了解） 　　定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。

　　2.定金的生效。
　　　　定金合同是实践性合同，从实际交付定金时成立。
　　　　定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。超过部分不产生定金的效力。
　　【示例】
　　签订10000元商品买卖合同，买方交付3000元定金（实践合同），
　　　　若买方违约，无权要求返还定金；（无权要求返还2000元，可以返还1000元）
　　　　若卖方违约，应当双倍返还定金。（卖方返还5000元，3000元应当返还，2000元处罚）
　　　　实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更约定的定金数额。收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不成立。（除非拒绝，以实际交付为准）

　　3.定金的效力。
　　　　（1）债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。
　　　　（2）给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。此定金责任被称为“定金罚则”。
　　【注意】双倍返还定金≠双倍处罚
　　（3）在同一合同中，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，即二者不能同时主张。
　　【注意】定金与违约金不得同时适用。
　　买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方可以请求赔偿超过定金部分的损失，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。
　　【注意】定金与赔偿金可以同时适用，不高于造成的损失。
　　【记忆】违约定金二选一，不够都能要赔偿，站在公平角度看，总共不能超损失。违约金过高可以降，但却无法降定金。

　　【免责事由】(★★)
　　（一）法定事由
　　1.不可抗力 　　不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。常见的不可抗力情形主要包括自然灾害、政府行为或社会异常事件等，当事人可以在合同中通过约定限定不可抗力的具体范围。 　　（1）因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。（公平的角度出发） 　　（2）当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。（若没有迟延，就不会遇到不可抗力，迟延方有过错） 　　（3）通知义务 　　当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方不能履行或不能完全履行合同的情况和理由，并在合理期限内提供有关机关的证明，证明不可抗力及其影响当事人履行合同的具体情况。若当事人怠于通知，致使对方当事人损失的，仍须就对方的损失承担赔偿责任。（有通知的义务）2.受害人过错 　　受害人过错，是指受害人对于违约行为的发生或违约损害后果扩大所具有的过错。《民法典》第五百九十二条规定：“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”据此，受害人过错是部分减免违约方责任的法定事由。

　　（二）免责条款
　　　　免责条款是指合同双方当事人在合同中约定，当出现一定的事由或条件时，可免除违约方的违约责任。
　　　　免责条款是对当事人合意尊重的体现，但以下免责条款无效：
　　（1）提供格式条款的一方不合理地免除或减轻其责任，加重对方责任，限制对方主要权利；
　　（2）约定造成对方人身损害免责或者故意或重大过失造成对方财产损失免责的条款。

　　（三）法律的特别规定
　　　　在法律有特别规定的情况下，可以免除当事人的违约责任。 　　如《民法典》规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任。但是，承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担赔偿责任。”
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　　第九单元主要合同
　　【买卖合同】(★★★)
　　（一）买卖合同概述
　　买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。转移买卖标的物的一方为出卖人，即卖方；受领买卖标的物、支付价款的一方是买受人，即买方。
　　【链接】买卖合同是有名合同、诺成、双务、有偿合同，主合同、可以是要式（书面）的，也可以不要式（口头）的。 　　出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。（无权处分）
　　【注意】无权处分的情形，合同是有效的，未来可能走向有权处分。

　　（二）买卖合同的标的物
　　　　买卖合同的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。
　　　　1.标的物交付和所有权转移
　　标的物类型所有权转移规定标的物为动产所有权自标的物交付时起转移标的物为不动产所有权自标的物登记时起转移标的物为无须以有形载体交付的电子信息产品当事人对交付方式约定不明确，且依照法律规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。主物与从物因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。（解除情况下，主及于从，从不及于主）标的物为数物其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除合同，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就“数物”解除合同。（有选择权，解除该物/数物）出卖人分批交付标的物出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。（解除一批，或者解除数批）买受人拒绝接收多交部分标的物1.买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。2.买受人可以主张出卖人负担代为保管期间的合理费用。3.买受人也可以主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失。出卖人提供已履行的资料买受人不认可情形出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。【解释】如果合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人可以以普通发票证明已经履行付款义务，但有相反证据足以推翻的除外。

　　2.订立多重买卖合同情形处理（一物多卖）
　　（1）普通动产【记忆】交付＞付款＞成立 　　出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一物多卖，合同均有效） 　　①先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持； 　　②均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持； 　　③均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。（2）特殊动产【原则】交付＞登记＞成立 　 　　出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理： 　　①先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持； 　　②均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持； 　　③均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持； 　　④出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。

　　3.标的物毁损、灭失风险的承担
　　【记忆】
　　交付、承运前由出卖人承担，
　　交付、承运后由买受人承担，
　　有以上情形的责任时，由责任人承担毁损责任。（未交单据不影响交付，未特定化出卖人。）
　　（1）交付转移风险 　　标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。 　　【解释】在谁手上，谁控制谁承担责任，交付是控制权转移的标准，买受人有责任的买受人承担。（2）承运人风险转移 　　在标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情况下： 　　情形一：买卖双方当事人没有约定交付地点或者约定不明确； 　　出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。当事人另有约定的除外。 　　情形二：合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人。 　　交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担。当事人另有约定的除外。 　　（3）出卖人按照约定或者依照法律规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。 　　【解释】买受人违反约定，有过错，自行承担风险。（4）出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。 　　【解释】 一开始就在承运人手上，即由买受人承担。 　　出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人的，买受人可以主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险。 　　【解释】出卖人未告知买受人，不是好人，出卖人负担风险。（5）出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移，风险由买受人承担。（一般原则） 　　标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。（一般原则）（6）当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物（可替代的大米、啤酒等），出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物“特定于买卖合同”，买受人可以主张不负担标的物毁损、灭失的风险。 　　【解释】种类物未特定化，买受人无法分辨，故不担责。（7）因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 　　【解释】出卖人发货就有大问题，目的无法实现，买受人不担责。

　　　　4.标的物检验的相关规定
　　（1）出卖人交付标的物后，买受人应对收到的标的物在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。（及时检验） 　　当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。 　　当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。 　　买受人在合理期限内未通知或者自收到标的物之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。但是，对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该2年的规定。 　　【解释】出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受上述有关“检验期间”“合理期间”“2年期间”的通知时间的限制。 　　在上述“检验期间”“合理期间”“2年期间”经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。 　　出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由反悔的，人民法院不予支持。（2）当事人约定的检验期限过短，根据标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期限内难以完成全面检验的，该期限仅视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限。 　　约定的检验期限或者质量保证期短于法律、行政法规规定期限的，应当以法律、行政法规规定的期限为准。（短于法定，按法定）（3）当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，推定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。（4）买受人在合理期限内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。 （5）出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，应当以出卖人和买受人之间约定的检验标准为标的物的检验标准。 　　【解释】买卖双方检验标准，向第三人交付，以买卖双方为准，合同的相对性。

　　（三）买卖双方当事人的权责
　　1.出卖人的权责 　　出卖人基本责任，交付标的物（提取单证）、按期交付、按地交付、符合质量要求、包装合格。 　　（1）出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料，包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。（2）出卖人应当按照约定的期限交付标的物。 　　（3）出卖人应当按照约定的地点交付标的物。 　　（4）出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。（5）出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。 　　对包装方式没有约定或者约定不明确的，依照《民法典》规定仍不能确定的： 　　应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。 （6）出卖人应当保证标的物的价值或使用效果。 　　买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人不得主张支付该部分价款。（质量问题）（7）买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。（质量问题）（8）出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，应予支持。（9）出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担该义务。（若知情，则是一个愿打一个愿挨，出卖人不担责）（10）合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人无权主张减轻或者免除责任。 　　【解释】故意和重大过失，不告知，不是好人，承担责任。（11）买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，不得主张出卖人承担瑕疵担保责任。但是，买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。2.买受人的权责（1）买卖合同中买受人应当按照约定的数额和支付方式支付价款。 　　出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。 　　买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款； 　　买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。 　　标的物的孳息： 　　标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有，但是，当事人另有约定的除外。 　　【链接】孳息多处出现，谁控制谁收孳息的原则。 （2）买受人应当按照约定的地点支付价款。 　　对支付地点没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。（卖方，或者买方为送钱上门） （3）买受人应当按照约定的时间支付价款。（4）分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。（80%） （5）标的物质量不符合约定，买受人请求减少价款的，人民法院应予支持。

　　（四）所有权保留
　　　　1.所有权保留是指在移转财产所有权的交易中，根据法律的规定或者当事人的约定，财产所有人将标的物移转给对方当事人占有，但仍保留其对该财产的所有权，待对方当事人支付合同价款或完成特定条件时，该财产的所有权才发生移转的一种法律制度。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。（登记对抗）
　　【解释】打破了动产交付所有权转移的原则，有担保性质。
　　【注意】所有权保留，仅适用于动产。

　　2.如果当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：
　　（1）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；
　　（2）未按照约定完成特定条件；
　　（3）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。
　　【注意】买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。（75%以上，不得取回）
　　【注意】所有权保留，可能结合无权处分、善意取得制度考查。

　　　　3.假设取回的标的物价值显著减少，出卖人可以请求买受人赔偿损失。

　　　　4.回赎
　　可以回赎：出卖人依法取回标的物后，买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。
　　　　没有回赎：买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿。（多退少补，类似变卖抵押物）

　　（五）试用买卖
　　　　1.试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。（默示同意）
　　　　试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的，视为同意购买。（非试用行为）
　　　　2.买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖：
　　【记忆】试用买卖时，买卖全凭自愿。
　　（1）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；
　　（2）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；
　　（3）约定买受人在一定期间内可以调换标的物；
　　（4）约定买受人在一定期间内可以退还标的物。
　　【注意】试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人无权主张买受人支付使用费。（先看约定，再免费试用） 　　标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担。（风险未转移）

　　（六）商品房买卖合同
　　　　商品房买卖合同是指房地产开发企业（出卖人）将尚未建成或已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。包括期房买卖合同和现房买卖合同。
　　1.商品房销售广告的性质 　　商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。 　　【链接】通常情况下广告、宣传资料为要约邀请。 　　【链接】要约邀请，不担；要约，一经接受，即受约束。 　　该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，也应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。2.商品房预售合同的效力（1）出卖人预售商品房，必须申领商品房预售许可证明。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。（预售证，影响合同效力，可以补正） （2）当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。（通常登记备案不影响） 　　但是，如果当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。3.解除权的行使（1）因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。 （2）因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。（3）出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。 　　法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为3个月。 　　对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。4.商品房买卖中贷款合同的效力（1）因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。 　　【解释】一方原因，承担责任。如个人征信出问题，导致无法订立贷款合同。 （2）因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。 　　【解释】不可归责，公平原则。（3）因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。

　　【赠与合同】(★★)
　　（一）赠与合同的概念
　　　　赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。 　　赠与合同是一种诺成、单务、无偿合同。 　　【解释】在附义务的赠与中，赠与人负有将其财产给付受赠人的义务，受赠人按照合同约定负担某种义务，但受赠人所负担的义务并非赠与人所负义务的对价，双方的义务并不是对应的，赠与人不能以受赠人不履行义务为抗辩。

　　（二）赠与的撤销
　　1.赠与的任意撤销　　赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。此为赠与人的任意撤销权，是赠与人单方享有的权利，无须取得受赠人的同意。因赠与合同是单方无偿给予财物的行为，赋予赠与人任意撤销权，旨在使其在财产权利转移之前再有权衡的机会。 　　【注意】一般情况，任意撤销。时间：转移之前。 　　但法律对于赠与人的任意撤销权有所限制，体现如下：（例外情形） 　　（1）赠与合同经公证机关公证后，不得撤销。（公证） 　　（2）赠与的财产权利已转移至受赠人，不得撤销赠与。（不属于赠与人了） 　　赠与财产权利转移，对于动产，系指动产交付给受赠人；对于不动产，系指该赠与不动产权利已经登记机关移转登记。 　　（3）依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不得任意撤销。（公益）2.赠与的法定撤销 　　赠与的法定撤销，是指赠与合同成立后，在具备法定条件时，赠与人或其继承人、法定代理人可以撤销赠与。法定撤销既可适用于普通赠与，也可以适用于经过公证的赠与及具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与。 　　【注意】不要求时间在转移之前。 　　赠与人在如下法定情形，可以撤销赠与：（1）受赠人严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益。 　　此法定撤销情形有两个要件： 　　①受赠人实施的是严重侵害行为，而非一般或轻微的侵害行为。 　　②受赠人侵害的是赠与人或其近亲属。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。（2）受赠人对赠与人有扶养义务而不履行。 　　【解释】此法定撤销情形应包含如下要件：（有义务、有能力、不履行） 　　①受赠人对赠与人有扶养义务。（有义务） 　　②受赠人有扶养能力。如果受赠人没有扶养能力，赠与人不得撤销赠与。（有能力） 　　③受赠人对赠与人不履行扶养义务。（不履行）（3）不履行赠与合同约定的义务。 　　此法定撤销情形主要发生在附义务赠与场合。赠与人在向受赠人转移赠与财产权利后，受赠人不依约履行合同义务，赠与人可以撤销赠与。（4）此外，因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。（该情形下，撤销的人必然变化，且撤销权行使时间也不同） 　　时间如何规定？ 　　赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销事由之日起6个月内行使。 　　撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。

　　（三）当事人的权利义务
　　　　1.经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以请求交付。
　　【注意】不得任意撤销为原则。
　　　　在此类赠与合同中，因赠与人故意或者重大过失致使应当交付的赠与财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。
　　　　2.赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。（一般情况）
　　　　但附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。
　　　　赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。
　　　　3.赠与可以附义务。（依然是单务合同） 　　赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。
　　　　4.赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

　　【借款合同】(★★★)
　　（一）借款合同概述
　　　　借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。
　　　　自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。（实践合同）

　　（二）当事人的权利义务
　　　　1.贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款，提前收回借款或者解除合同。
　　　　2.贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。
　　　　3.借款人应当按照约定的期限返还借款。
　　　　对借款期限没有约定或者约定不明确时，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，借款人可以随时返还，贷款人也可以催告借款人在合理期限内返还。（顺序） 　　借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期，贷款人同意的，可以展期。

　　（三）借款利息的规定
　　　　1.借款利息不得预先扣除。
　　　　借款的利息不得预先在本金中扣除。 　　利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
　　【解释】预先扣除利息实际上是增加了借款人不当的风险与负担。

　　　　2.借款利息的确定。
　　（1）禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。 　　（2）借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。（没约定，没有） （3）借款合同对支付利息约定不明确。（分情况讨论） 　　当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。（非自然人之间，有利息） 　　自然人之间借款的，视为没有利息。 （4）出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率4倍的除外（利率上限）。（超过无效） 　　【注意】24%、36%是过时的规定。 （5）借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。超过部分的利息，不应认定为后期借款本金。（6）借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率4倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： 　　①既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；（无论什么主体之间的借款） 　　【链接】自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。但自然人之间的借款到期后借款人不偿还，出借人可以要求借款人偿付逾期利息。 　　②约定了借期内利率，但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 　　【记忆】先看逾期利率约定，再看期内利率约定，有约定按约定，无约定一年贷款利率。 　　（7）出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率4倍的部分，人民法院不予支持。
　　　　3.利息支付期限。
　　（1）借款人应当按照约定的期限支付利息。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。在借款人未按照约定的日期、数额收取借款的情况下，仍应当按照约定的日期、数额支付利息。
　　　　借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。
　　（2）对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，当事人可以协议补充；
　　　　不能达成补充协议时，借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付； 　　借款期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。

　　【保证合同】(★★★)
　　（一）保证合同概述
　　　1.保证合同的概念。
　　　　保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
　　　　2.保证合同的成立。
　　（1）保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。（要式合同）
　　（2）保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。
　　（3）第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。
　　　　保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
　　3.保证合同的内容。（了解）
　　　　保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式、范围、期间；以及双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。
　　　　4.保证合同的从属性。
　　　　保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

　　（二）保证人
　　　　1.保证人资格的一般规定。
　　　　保证人可以是具有完全民事行为能力的自然人及法人、非法人组织。
　　　　不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，不得以自己没有代偿能力要求免除保证责任。
　　　　2.保证人资格的限制。
　　（1）机关法人原则上不得为保证人。
　　但是，经过□□批准，为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷而发生的债权，机关法人可以充当保证人。
　　（2）居民委员会、村民委员会不得为保证人。
　　　　但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。
　　（3）以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

　　（三）保证方式（重要）
　　　　保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。
　　1.一般保证
　　（1）一般保证的认定。 　　当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。（有前提条件） 　　【解释】当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，应当将其认定为一般保证。（2）先诉抗辩权。 　　一般保证的保证人享有先诉抗辩权。 　　【解释】所谓先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。（补充性） 　　有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（特殊） 　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行； 　　②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； 　　③债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力的； 　　④保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。 　　【注意】一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人在其提供可供执行财产的实际价值范围内不再承担保证责任。（3）主张一般保证责任的相关程序规定。（了解） 　　单独起诉：一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。 　　一并起诉：一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有前述保证人不得行使先诉抗辩权的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。 　　债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。 　　一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。（不用诉了）
　　2.连带责任保证
　　（1）连带责任保证的认定。 　　当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 　　当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，应当将其认定为连带责任保证。 　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。（重要）（2）连带责任保证的效力。 　　连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（3）连带责任保证与连带共同保证的区别。（难点） 　　需注意的是，作为保证方式的连带责任保证（债务人-保证人）与共同保证形式之一的连带共同保证（保证人-保证人）不应混淆。a.同一债务有两个或两个以上保证人的，为共同保证。 　　共同保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。（按份额） 　　各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。（连带共同） 　　b.连带责任保证与连带共同保证是不同的： 　　连带责任保证是保证的一种方式，是保证人与债务人之间的连带； 　　而连带共同保证是共同保证的一种形式，是保证人之间的连带。 　　c.连带共同保证的多个保证人在保证方式上同样可能承担的是一般保证或连带责任保证；（共同保证人与债务人关系） 　　如果承担的是一般保证，共同保证人同样享有先诉抗辩权。 　　如果承担的是连带责任保证，当债务人到期不履行债务时，债权人才可以直接选择要求共同保证人承担连带责任。 　　【注意】连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。（保证人内部约定，不得对抗）（四）保证责任 　　1.保证责任的范围。 　　保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任。 　　当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。全部债务包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 　　2.保证期间。 　　（1）保证期间概述。 　　保证期间，是指当事人约定或者法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。 　　保证期间不发生中止、中断和延长。 　　（2）保证期间的长度与起算点。①保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。 　　未约定的，保证期间为6个月。一般保证情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内对债务人提起诉讼或申请仲裁。在保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。（一般：6个月诉讼/仲裁） 　　在连带责任保证的情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。（连带：6个月要求保证） 　　②保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（保证完全无可行性，没有约定期限） 　　保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。（过分放大保证责任了，调小保证责任） 　　③债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人请求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。（没有起点，由宽限期届满起算） 　　④保证人与债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。（3）保证期间的效力规定。 　　①债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。 　　②保证人如果有数人，债权人应在保证期间内依法向每一个保证人主张保证责任，否则，对于保证期间内未被主张保证责任的部分保证人，其保证责任仍归于消灭。 　　【解释】同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。 　　③一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。 　　连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。（要账了就行） 　　④保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。（仅仅是通知书签章）

　　3.保证债务的诉讼时效
　　（1）保证债务诉讼时效概述。 　　保证债权与其他债权一样，同样要适用于诉讼时效制度。 　　【注意】不等于保证期间，此为主张债权的时间。 　　保证债务诉讼时效为普通诉讼时效，期间为3年。 　　【了解】保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，人民法院不予支持（保证人多事，且实体权利不消灭）；保证人承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外（保证人多事）。（2）保证债务诉讼时效的起算点。（了解）（起点） 　　①一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利（先诉抗辩权）消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。（了解） 　　②连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 　　③保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
　　　　4.主合同变更与保证责任承担
　　（1）主债权转让。
　　　　在保证期间内，债权人依法将主债权转让给第三人并通知保证人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任；未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。（债权：一般需要通知即可）
　　　　但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对于受让人不再承担保证责任。（约定不得转除外）
　　（2）主债务转移。
　　　　保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。（债务：未经同意不再保证） 　　（3）第三人债务加入。
　　　　第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。（增加债务人，好事）
　　（4）主合同内容变更。
　　　　保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容做了变动，未经保证人书面同意的，如果减轻债务人债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（保证责任，可以减轻，不得加重）
　　　　债权人与债务人对主合同履行期限做了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。（保证责任，不得加重）
　　　　债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。（说改变，但未改变）
　　5.保证担保与物的担保并存的保证责任。（重难点）
　　（1）同一债权既有保证又有物的担保的，属于共同担保。 　　（2）被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权； 　　（3）没有约定或者约定不明确（物保是谁的） 　　债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；（找债务人是天经地义的事） 　　第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。（债权人有选择权）

　　（五）保证人的权利
　　　　1.保证人的抗辩权。
　　　　保证实质上是保证人在债务人不能履行债务时，代其履行债务，所以，保证人可以行使债务人对于债权人享有的各种抗辩权。（替债务人还账，主张债务人的抗辩权）
　　　　2.保证人的追偿权。
　　　　保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
　　　　保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。（一般/连带均可）
　　　　债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。（补充责任，破产6个月内）
　　　　债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。（债权人有责任，保证人责任内免除）
　　　　人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。（预防性）

　　【租赁合同】(★★)
　　（一）租赁合同概述
　　　　租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
　　租赁合同的内容一般包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。（了解）
　　1.租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁。（重要）
　　2.租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。租赁期限届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年。（20年上限）
　　【链接】当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，视为不定期租赁。对于不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。（顺序）

　　（二）当事人的权利义务
　　1.租赁物的交付及维修
　　（1）出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。
　　　　出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。
　　【注意】承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。
　　【注意】因承租人的过错致使租赁物需要维修的，出租人不承担前述规定的维修义务。（承租人过错，例外）
　　（2）租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。 　　【注意】明知有危害，仍然可以解除，目的在于维护生命安全。

　　　　2.租赁物的使用、收益
　　（1）承租人应当按照约定的方法或按照租赁物的性质使用租赁物，并应当妥善保管租赁物，如因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。
　　【注意】正常使用带来的损耗，承租人不承担责任。
　　（2）承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或增设他物，如未经出租人同意，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。（是否经过同意）
　　（3）在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。
　　（4）租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。（买卖不破租赁）（多次考查）

　　　　3.租金的支付
　　（1）承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
　　　　仍不能确定的，租赁期间不满1年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期间届满时支付。（顺序）
　　　　承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付，承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。（逾期解除）
　　（2）因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。（公平原则）

　　4.转租
　　　　承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，在这种情况下，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。
　　【注意】承租人赔偿损失，不是第三人赔偿损失，依据合同的相对性。
　　　　承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在6个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。
　　【注意】代为支付；承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和违约金，但是转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。
　　　　次承租人代为支付的租金和违约金，可以充抵次承租人应当向承租人支付的租金；超出其应付的租金数额的，可以向承租人追偿。（次承租人与承租人形成多退少补的关系）

　　　　5.租赁物的返还
　　　　租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。
　　　　租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。

　　（三）房屋租赁合同
　　房屋租赁合同是指以不动产房屋为租赁标的物的租赁合同。
　　　　1.房屋租赁合同的效力
　　（1）房屋租赁合同效力的特别规定。（无效，但可补正） 　　①出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效；但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。 　　②出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效；但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。 　　③租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效；但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。（2）“一房数租”的处理。 　　出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人： 　　①已经合法占有租赁房屋的； 　　②已经办理登记备案手续的； 　　③合同成立在先的。 　　【注意】占有>登记>成立在先 　　【解释】不能取得租赁房屋的承租人可以依法请求解除合同、赔偿损失。（3）房屋租赁合同无效的法律后果。 　　房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。

　　2.承租人的优先购买权
　　　　出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
　　（1）出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权的情形，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。
　　（2）出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；
　　　　但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
　　　　出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权。
　　　　出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，视为放弃优先购买权。
　　（3）租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：
　　①房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；
　　②房屋在出租前已被人民法院依法查封的。
　　【解释】以上情况与正常租赁在先的情形不一样。

　　【融资租赁合同】(★★)
　　（一）融资租赁合同概述
　　　　融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

　　　　金融管理机构许可的公司才可以从事融资租赁业务。
　　　　当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。 　　融资租赁合同应当采用书面形式。（要式合同）

　　（二）当事人的权利义务
　　1.出租人的权利义务
　　（1）出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变更与承租人有关的合同内容。 　　（2）出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用，租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。 　　（3）出租人享有租赁物的所有权；承租人破产的，租赁物不属于破产财产。出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。 　　【注意】出租人拥有所有权，承租人可能无权处分，能否善意取得，看是否做了登记，登记对抗善意第三人。 　　（4）承租人未经出租人同意，将租赁物转让、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分的，出租人可以解除融资租赁合同。 　　（5）出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。
　　　　2.承租人的权利义务。
　　（1）承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利，承租人应当妥善保管、使用租赁物，履行占有租赁物期间的维修义务。
　　【链接】租赁合同中的维修义务为出租方，此处为承租方。
　　（2）承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损失的，应由承租人赔偿损失，出租人不承担责任。
　　（3）承租人应按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。
　　【注意】收回租赁物的处理，类似于拍卖变卖抵押物，优先受偿，多退少补。
　　（4）承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的，出租人有权请求承租人继续支付租金，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（风险收益归承租人）

　　（三）融资租赁合同期限届满时租赁物的归属
　　出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。如果对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。（先顺序，再一般：出租人）
　　　　当事人约定租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的租金义务履行完毕后租赁物的所有权归承租人。（特殊：承租人）
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