《《考研-法硕自用2024》》小赵同学呀

6、第六章 共 同 犯 罪 — 第一节

　　— 第一节 共同犯罪的概念及其构成 —

　　一、共同犯罪的概念
　　【分析】共同犯罪，指二人以上共同故意犯罪。
　　二、共同犯罪的构成特征
　　【分析】 1.主体要件：有两个以上的犯罪主体。作为共同犯罪人中的任何一人，都必须有具备责任能力、达到责任年龄的一般主体资格。未达到责任年龄人参与共同犯罪的，不认为是共同犯罪人。二人共同实施犯罪行为，只要其中一人未达到刑事责任年龄的，也就是说只有一人具有犯罪主体资格，就不认为是共同犯罪。
　　2. 客观要件：在客观方面，必须具有共同犯罪的行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一 目标，彼此联系、互相配合，结成一个犯罪行为整体。共同犯罪行为包括：(1)实行行为。(2)帮 助行为。(3)组织行为。(4)教唆行为。(5)共谋行为。从行为形式上讲，包括作为和不作为。应当注意，有共谋行为而未参与犯罪实行的，也可以构成共犯。例如，甲乙丙三人共谋走私毒品 共同集资100万元，由丙购买毒品进行走私。甲乙虽然没有亲自实行走私行为，也成立共犯。另 外，共谋实行犯罪，在现场没有直接实行犯罪行为，但在一旁站脚助威的，也成立共犯。例如，甲 乙二人见三人在用扑克牌赌博，赌资放在地上，遂生抢劫之心。两被告人约定以吹口哨、打手势 为暗号一起动手实施抢劫，并佯装看赌牌靠近。其间，甲多次暗示，但乙迟迟不敢动手。甲找机 会抢了放在地上的赌资320元，并对一名反抗者拳打脚踢。甲抢得钱后与乙扬长而去。事后，甲 乙分别分得赃款180元和140元。甲乙二人均构成抢劫罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，甲起 主要作用，系主犯；乙起次要作用，系从犯。
　　3. 主观要件：在主观方面，具有共同犯罪的故意，包含两层意思：(1)各共同犯罪人对共同犯罪持性质相同的故意心态，如故意杀人、故意伤害、抢劫等性质相同的故意；(2)各共同犯罪人相互之间有意思联络，对互相协作犯罪亦持故意心态。如果缺乏"性质相同的犯罪故意",即使共同作案也不成立共犯。例如甲以杀人故意、乙以伤害故意共同加害丙，甲乙二人在故意杀人罪上不成立共同犯罪。甲构成故意杀人罪，乙构成故意伤害罪。甲乙二人在故意伤害上具有共同的部分，二人在犯罪性质重合的限度(故意伤害罪)内可成立共犯，但是二人不构成故意杀人罪的共犯。
　　三、共同犯罪的认定
　　【分析】在我国，学术界通常以主观上有无共同犯罪故意作为标准认定共犯。下列情形貌似 成立共同犯罪，但因缺乏共同故意或故意内容不一致，不认为是共同犯罪。
　　1.过失犯罪不构成共同犯罪。二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处，分别追究刑事责任。值得注意的是，在外国刑法中有过失犯罪成立共同犯罪的先例。近年来，我国越来越多的学者意识到，依据社会需要，有必要承认共同过失犯。
　　2.把他人当工具利用的不构成共同犯罪。这种情形称为间接正犯或间接实行犯，分两种情况：(1)利用没有责任能力或没有达到责任年龄的人去实行犯罪。(2)利用不知情人的行为实行犯罪。
　　3. 事前无通谋、事后提供帮助的行为不构成共同犯罪。如事后的窝藏、包庇行为，窝赃、销 赃行为以及事后帮助他人毁灭证据的行为等，不能成立行为过程中的共同意思，不是共同犯罪。事先通谋、事后实施前述行为的，以共犯论。
　　4.过限行为不构成共同犯罪。过限行为是指在共同犯罪中，有共同犯罪人实施了超出共同 犯罪故意范围的行为。过限行为由实施者个人承担责任，其他人不承担共犯责任。如甲乙二人 共同盗窃，盗窃结束后甲先走，乙又点火把库房烧了，这种情况下应由乙对其放火行为单独负责，甲不成立放火罪的共犯。
　　5. “同时犯”不构成共同犯罪。二人以上同时同地侵害同一对象，但彼此缺乏共同犯罪故意的意思联络的，不是共犯。例如，甲乙二人不约而同在同一仓库盗窃，各偷各的，不属于共犯，因为缺乏犯意联络。
　　6. 在共同实行的场合，不存在片面共犯。所谓片面共犯，指对他人犯罪暗中相助的情况。因为受到暗中相助的实行犯不知情，所以不能与暗中相助者构成共犯。但是，对于暗中相助者可按照从犯处理。

　　一第二节共同犯罪的形式—

　　共同犯罪的形式，指二人以上共同犯罪的结构或者共同犯罪人之间的结合或联系形式。
　　一 、任意共同犯罪和必要 共同犯罪
　　【分析】根据共同犯罪是否能够任意形成为标准，可以将共同犯罪分为“任意共同犯罪”和 “必要共同犯罪”。
　　任意共同犯罪，是指二人以上共同构成法律没有限制主体数量的犯罪。这是与必要共同犯罪相对应的一种划分。所谓“任意”,是指法律对该种犯罪主体的数量没有特别限制，其犯罪主体是单个还是二人以上，或者说是否采取共同犯罪的形式，是“任意”的。如抢劫、□□、杀人、放火、投放危险物质、绑架、诈骗、盗窃、抢夺等犯罪，在主体数量上没有特别限制，当数人共同犯该种罪行时就是任意共同犯罪。因为刑法分则各本条一般是以单人为基准设置犯罪构成的，所以刑法中大多是任意共同犯罪。
　　必要共同犯罪，是指二人以上共同构成法律规定其犯罪主体是二人以上、必须采取共同犯罪形式的犯罪，包括对向犯(如贿赂犯罪、重婚罪等)和众多犯(如集团性犯罪和聚众性犯罪)。聚众性犯罪是常见的必要共同犯罪，如聚众哄抢罪、聚众持械劫狱罪、聚众扰乱社会秩序罪和武装叛乱、暴乱罪等。集团性犯罪包括组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加□□性质组织罪等。换言之，法律规定以采取数人共同犯罪为必要形式的犯罪，是必要共同犯罪。
　　一般而言，单独犯罪是法律设定犯罪主体数量的标准情况。相对于这种标准情况而言，数人共犯一罪属于犯罪主体方面的特殊形态。总则中关于共同犯罪的规定，主要是解决任意共犯问题。必要的共犯则属于特别规定的共犯形式，其处罚主要根据分则条文，即如果分则条文对该必要共犯作了区别对待的特别规定的，则排斥总则有关共犯规定的适用。值得注意的是，对任意共同犯罪中的不同主体，少数刑法分则条文也做了明确规定，如《刑法》第358条分别规定组织□□犯罪和协助组织□□犯罪的刑罚。
　　二、事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪
　　【分析】以共同故意形成的时间为标准，可分为事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪。
　　事前通谋的共同犯罪，指各共同犯罪人在着手实行犯罪前就已经形成共同故意的共同犯罪。其特征是共同犯罪的故意形成于着手实行之前，是一种有预谋的共同犯罪。
　　事前无通谋的共同犯罪，指各共同犯罪人的共同故意在着手实行过程中才形成的共同犯罪。其特征是共同犯罪的故意形成于着手实行犯罪的过程中，是一种临时起意的共同犯罪。
　　三、简单共同犯罪和复杂共同犯罪
　　【分析】以共同犯罪人有无分工为标准，可分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪。
　　简单共同犯罪，指各共同犯罪人均参与实行某一犯罪构成要件的行为，即每一共同犯罪人都是实行犯的共犯形态，故又称为共同实行犯，在外国刑法学中称为“共同正犯”。在简单共同犯罪中，行为人都实行了犯罪，所以在处理时，要根据“部分实行，全部负责”这一原则，即在行为人都实施了实行行为的情形中，由于行为人的行为都属于实行行为的一部分，在实行犯罪这一点上，表现出完整的犯罪意思和主观恶性，并且由于各个行为彼此协力共同形成完整的实行行为，所以，行为人都应当对自己和他人的行为及其后果承担责任。例如甲、乙共同伤害丙，其中因为甲的行为偏离导致丙死亡，对该结果，乙也应当承担责任。但是，该原则并不表明行为人在对结果承担责任时没有区别、绝对一致，还必须采取区别对待的原则，即还必须考虑到行为人在共同犯罪中的作用大小进行处罚。另外，部分行为人对其他人超出共同故意实施的其他犯罪行为不承担责任。
　　复杂共同犯罪，指各共同犯罪人在共同犯罪中有所分工，存在着教唆犯、帮助犯和实行犯区别的共犯形态。在复杂共同犯罪中，由于犯罪人分工的不同，表明其在犯罪中的作用大小的差别，所 以对各个犯罪人要按其在共同犯罪中所起作用的大小及社会危害性程度，确定其刑事责任。
　　四、一般共同犯罪和特殊共同犯罪
　　【分析】以共同犯罪人之间有无组织形式为标准，可分为一般共同犯罪和特殊共同犯罪。
　　一般共同犯罪，指共同犯罪人之间无特殊组织形式的共同犯罪。这种共同犯罪的犯罪人之 间只是为了实施某一具体犯罪而临时纠合在一起，当该种犯罪完成以后，这种共同犯罪形式就不复存在。
　　特殊共同犯罪，亦称有组织犯罪或犯罪集团，是指三人以上为多次实行某种或几种犯罪而建立起来的犯罪组织。犯罪集团具有以下特征：(1)人数较多(3人以上),重要成员固定或基本固定；(2)经常纠集一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动；(3)有明显的首要分子；(4)有预谋地实施犯罪活动；(5)不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。

　　— 第三节 共同犯罪人的种类及其刑事责任 —

　　我国刑法以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主要标准，同时兼顾其分工，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种。
　　在共同犯罪中，由于各共同犯罪人协同犯罪，形成了一个整体，所以每一个共同犯罪人都应 对共同犯罪的整体行为及其危害结果负刑事责任。具体地说，犯罪集团的首要分子应对所策划 的整个犯罪集团的犯罪行为负刑事责任，犯罪集团的成员应对其参与的犯罪行为负刑事责任。在一般共同犯罪中，各共同犯罪人应对共同故意内的犯罪行为及其结果负刑事责任。在经济犯 罪的共同犯罪中，对主犯，应当按照共同犯罪的总金额处罚；对从犯，应当按照共同犯罪的总金额 适用刑罚。但是共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意的其他犯罪的，只能由实施者单独负责，其 他共犯对此“过限”的犯罪不承担责任。
　　此外，在各共同犯罪人应对共同犯罪的整体行为及其危害结果负刑事责任的基础上，再根据各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用，区分出主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，分别按照刑法规定的相应处罚原则，予以处罚。
　　一、主犯及其刑事责任
　　主犯的概念
　　【分析】主犯，指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
　　主犯的种类
　　【分析】主犯应包括两种犯罪分子：(1)组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子。
　　(2)在犯罪集团或者一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
　　主犯和首要分子不尽相同。《刑法》第97条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者 聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”可见，首要分子包括犯罪集团的首要分子和聚众犯罪中的首要分子。犯罪集团的首要分子都是主犯，但是聚众犯罪中的首要分子未必都是主犯。聚众犯罪有三种形态，一是全体参与者均可构成犯罪，如聚众持械劫狱罪；二是只有聚众者和积极 参与者可构成犯罪，一般参与者不构成犯罪，如聚众斗殴罪；三是只有聚众者才构成犯罪，其他参与 者不构成犯罪，如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。第一种情形中的首要分子和积极参与者无疑属于主犯，第二种情形中的首要分子也属于主犯，但第三种情形的聚众者是否构成主犯，要具体论定。如果聚众犯罪中的聚众者只有一人，这类聚众型犯罪不是严格意义上的共同犯罪，无所谓主 犯；如果聚众者为二人以上，则构成共同犯罪，此时要根据行为人的作用大小认定主犯，当聚众者都起主要作用时，则皆为主犯；当聚众者的作用有主次之分时，则起主要作用者为主犯。
　　主犯的刑事责任
　　【分析】根据《刑法》第26条第3款、第4款的规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照 集团所犯的全部罪行处罚；对于其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
　　二、从犯及其刑事责任
　　从犯的概念
　　【分析】从犯，指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。
　　从犯的种类
　　【分析】从犯分两种：(1)在共同犯罪中起次要作用的实行犯。(2)在共同犯罪中辅助他人实行犯罪的帮助犯。
　　主犯与从犯的区别在于他们的地位、作用不同。作用的大小是相对而言的，即在同一共同犯 罪中，相对起主要作用的是主犯，相对起次要或辅助作用的是从犯。鉴于从犯是法定量刑情节，所以司法实务通常只把作用明显较小的成员认定为从犯。
　　从犯的刑事责任
　　【分析】根据《刑法》第27条第2款的规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
　　三、胁从犯及其刑事责任
　　胁从犯的概念
　　【分析】胁从犯，指被胁迫参加犯罪的犯罪分子，即犯罪人是在他人的暴力强制或者精神威 逼之下被迫参加犯罪的。犯罪人虽有一定程度选择的余地，但并非自愿。
　　从犯与胁从犯的共同点是都只起到了较小的作用，他们的区别是：从犯是自愿、主动参加犯罪的；而胁从犯是受到暴力胁迫不自愿参加犯罪的，具有被动性。在受到胁迫的场合，法律期待被胁迫者实施适法行为的可能性减少。
　　胁从犯的刑事责任
　　【分析】根据《刑法》第28条规定，对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
　　四、教唆犯及其刑事责任
　　教唆犯的概念
　　【分析】教唆犯，指教唆他人实行犯罪的人。具体而言，就是指故意引起他人实行犯罪决意的人。
　　教唆犯的特点及成立条件
　　【分析】教唆犯的基本特点是，教唆他人实行犯罪而自己并不参加犯罪的实施，是使他人产生犯罪意图的人。
　　教唆犯应具备以下成立条件：(1)主观上具有使他人产生犯罪意图和决心的故意，即所谓唆使他人犯罪的故意。这种故意的内容应是明确的，即他知道自己在教唆什么人犯罪和犯什么罪。没有明确的故意内容，不能成立教唆犯；无意引起他人产生犯罪意图的，更不能成立教唆犯。 (2)在客观上实施了教唆他人犯罪的行为。通常表现为怂恿、诱骗、劝说、请求、收买、强迫、威胁 等方式，唆使特定的人实施特定的犯罪。至于教唆行为是否实际引起被教唆人的犯罪意图和决 心，被教唆人是否实行了被教唆的犯罪，不影响教唆犯的成立。
　　教唆犯的刑事责任
　　【分析】 1.对教唆犯按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。起主要作用的，按主犯处罚；仅起到次要作用的，按从犯处罚。实际上，教唆犯一般起主要作用，一般按主犯处罚，但不排除其所 起作用确实较小而按从犯处罚的可能。
　　2.如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，教唆犯独自构成犯罪，但可以从轻或者减轻处罚。这种情形通常称为“教唆(本身)未遂”。教唆未遂亦可罚，说明我国刑法上的教唆行为具有独立 的犯罪性或可罚性。
　　3.教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。教唆犯虽然具有独立的犯罪性或可罚性，却不是独立的罪名。对于教唆犯，应当按照所教唆的犯罪确定罪名，如果教唆他人犯盗窃罪，就 认定为盗窃罪(教唆),如果教唆他人犯杀人罪，就认定为杀人罪(教唆)。

　　一第四节共同犯罪与犯罪的停止形态一

　　一、共同犯罪与犯罪预备、未遂
　　【分析】 1.在共同实行犯罪的场合，其中一人犯罪既遂的，共同犯罪整体既遂，全体共犯人 承担既遂的罪责。对其他共犯人不需要考虑未完成罪的问题，只是考虑作用大小区分主犯、从 犯。例如，甲乙二人共谋杀害丙，共同持刀刺杀丙，甲刺中丙心脏，致丙死亡，乙仅仅刺中腿部。乙作为共犯人之一，同甲共同承担故意杀人既遂罪责。不能因为乙仅仅扎中腿部，不是致死原 因，而认为成立未遂。如果整个共同犯罪归于未遂的，全体共同犯罪人也都成立犯罪未遂。如果 全体共犯人一致中止犯罪的，自然所有共同犯罪人都成立犯罪中止。
　　2.在复杂共同犯罪的场合，即除实行犯以外，还存在着教唆犯或者帮助犯。通常整个共同犯罪的进程“从属于实行犯”的进程。具体而言：(1)如果实行犯实行犯罪既遂的，教唆犯或者帮助犯也就按既遂犯处理。(2)如果实行犯实行犯罪未遂的，教唆犯或者帮助犯也是未遂犯，适用《刑法》第23条未遂犯的规定处罚。(3)在犯罪预备的场合，因为还没有着手实行犯罪，实行犯实际上还没有出现。如果打算实行犯罪的人因为意志以外的原因没有着手的，属于预备犯，其帮助犯也属于预备犯。其教唆犯是否属于预备犯有两种观点：第一种观点认为，教唆犯从属于被教唆人，既然被教唆人成立预备犯，教唆犯也成立预备犯。按照《刑法》第22条预备犯的规定承担罪责，可以从轻、减轻或者免除处罚。第二种观点认为，应当按照教唆本身未遂的情况，即《刑法》第29条规定的被教唆人没有犯被教唆的罪的情况，教唆犯承担罪责，依法可以从轻或者减轻处罚。这主要取决于对《刑法》第29条第2款“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的理解。如果把该条第2款的“被教唆人没有犯被教唆的罪”规定理解为没有着手实行犯罪，那么，第二种观点合理一些。如果理解为包括没有实施预备行为，则第一种观点较合理。我国法学通说认为， “被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括没有实施预备行为。
　　二、共同犯罪与犯罪中止
　　【分析】在共同犯罪中，要成立犯罪中止，必须具备下列条件：
　　1.必须具备有效性。共同犯罪中的部分共犯人退出或放弃犯罪的，可以成立中止。但除必须具备犯罪中止的一般要件外，还必须具备“有效性”,即有效地阻止共同犯罪结果发生或者有效地消除自己先前参与行为对共同犯罪的作用。例如，甲乙为杀害丙将丙推下深渊，甲乘乙离开 时又将丙救起。甲有效地阻止了共同犯罪结果发生，单独成立犯罪中止。
　　2. 中止的效力仅及于本人，不及于其他共犯人。部分共同犯罪人自动放弃犯罪且具备有效性的，单独成立犯罪中止，但是其中止的效力不及于其他共同犯罪人。如上例，甲单独成立中止，其效力不及于乙，对乙而言，属于意志以外原因未得逞，成立犯罪未遂。再如，甲与乙通奸后共谋 毒杀乙的丈夫。为此甲弄来一包砒霜交给乙，由乙伺机下毒。乙因愧疚没有投毒，并到公安机关 自首。乙成立犯罪中止且属于预备阶段中止；其效力不及于甲，甲成立犯罪预备。
　　3. 缺乏有效性不能单独成立中止。在共同犯罪中，共同犯罪人消极退出犯罪或自动放弃犯罪、阻止共同犯罪结果未奏效的，不能单独成立犯罪中止。例如，甲乙共谋盗窃仓库，由甲事先配制好仓库钥匙交给乙，并约定晚上一同作案，到晚上甲因为有事没有去。乙使用甲配的钥匙打开 仓库门，盗窃了财物。甲仅仅消极退出犯罪的实行，但未能撤回自己的共谋与帮助(提供钥匙), 不能单独成立犯罪中止。因为乙已经将犯罪实行达于既遂，意味共同犯罪既遂，甲作为乙盗窃的共谋和帮助者，也随之而承担既遂的责任。不过，对于甲退出实行的情况应作为在共同犯罪中起较小作用的因素考虑，认定成立从犯，在法律上体现区别对待。