《《考研-法硕自用2024》》小赵同学呀

5、第五章 故意犯罪的停止形态 一第一节

　　一第一节 故意犯罪的停止形态概述—

　　故意犯罪的停止形态的定义
　　【分析】故意犯罪的停止形态，指在故意犯罪过程中因为某种原因而停止所呈现的状态。简 言之，就是犯罪进展的结局状态，可分为完成形态与未完成形态两大类：犯罪既遂是犯罪的完成形态，也是法律所确立的标准形态；犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止是犯罪的未完成形态。相对于既遂形态而言，它们是特殊形态或者犯罪既遂的修正形态。
　　故意犯罪的停止形态的特征
　　【分析】故意犯罪的停止形态具有两个特征：(1)它是故意犯罪进展的结局状态。(2)它是依据法律规定认定的犯罪进展形态，对每一个犯罪的结局状态依法进行评价后，最终确定其犯罪的法律形态。
　　过失犯罪、间接故意犯罪不存在犯罪的预备、未遂和中止
　　【分析】未完成罪只存在于直接故意犯罪中。由于法律对过失犯罪只处罚其完成形态，不处罚其未完成形态，所以只需要讨论故意犯罪的未完成形态，而不必讨论过失犯罪的未完成形态。间接故意犯罪不存在未完成形态。

　　一第二节犯罪既遂一

　　一、犯罪既遂的概念和标准
　　犯罪既遂的概念
　　【分析】犯罪既遂，指犯罪人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成的事 实。例如，张三要杀李四且将李四杀死，就完全实现了“故意杀人且已将人杀死”这一法定犯罪构成事实，把张三杀人的事实与法定的杀人罪构成“对号入座”,就应判定张三故意杀人罪既遂，直接按照所触犯法条(第232条故意杀人罪)规定的法定刑处罚。犯罪既遂是刑法分则规定的某种犯罪构成的完成形态，也是依照分则条文规定的法定刑(法律后果)进行处罚的标准形态。
　　犯罪既遂的判定标准
　　【分析】 1.理论上关于犯罪既遂的判断标准不一，有如下观点：(1)结果说，认为犯罪既遂是指故意犯罪的实行行为造成了刑法规定的犯罪结果。据此，故意犯罪的实行行为没有造成刑法 规定犯罪结果的，属于犯罪未遂。(2)目的说，认为犯罪既遂是指故意犯罪的实行行为达到了行 为人的犯罪目的。据此，故意犯罪的实行行为没有达到行为人犯罪目的的，属于犯罪未遂。
　　(3)构成要件(齐备)说，认为犯罪既遂是指犯罪行为完全具备了基本犯罪构成要件的情况。据此，犯罪行为没有完全具备基本犯罪构成要件的，属于犯罪未遂。我国法学通说采取构成要件 (齐备)说。
　　2. 立法者在设置分则各本条的犯罪构成和法定刑时，通常按照犯罪客体所遭到的实际侵害来设置基本的犯罪构成及其法定刑。这也是基本的犯罪构成与标准的犯罪构成往往一致的原因。例如《刑法》第232条规定故意杀人的，处死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑。从该条设置的形态上看，其显然是以事实上发生死亡结果(客体：生命权遭到侵害)作为基本的犯罪构成和处罚的标准形态的。由此引发了关于《刑法》第114条危险犯与《刑法》第115条结果犯究竟哪条属于犯罪基准形态的争议。我们认为，将《刑法》第114条危险犯认作放火、决水、爆炸、投放危险物质罪的基本犯，将《刑法》第115条结果犯认作放火、决水、爆炸、投放危险物质罪的结果 加重犯比较切合我国犯罪构成理论，其处理结论也无不妥之处。
　　二、犯罪既遂的形态
　　【分析】在刑法分则规定的数百种犯罪中，犯罪构成的既遂形态呈现出不同的情况，概括起来有以下几种既遂类型：
　　1. 实害犯。行为必须已造成法定的实害后果，才是该罪的既遂。例如，《刑法》第232条规定的故意杀人罪，仅有杀人的行为尚不足以成立该罪的既遂，必须有杀人行为且致人死亡才能成立该罪的既遂。故意伤害罪、故意毁坏财物罪等属于实害犯。
　　2. 危险犯。危险犯的特征是发生侵害法益的现实危险是既遂的要件。只要行为足以造成某种严重后果发生的危险，就是该罪的既遂。例如，《刑法》第116条规定的破坏交通工具罪，只要破坏行为足以使交通工具有发生倾覆、毁坏危险的，即使尚未造成“倾覆、毁坏”的严重后果，也成立该条之罪的既遂。放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、破坏电力设备罪等也是危险犯。
　　3.行为犯。行为犯的特征是犯罪行为实施到一定程度即构成既遂。只要实行了某种犯罪行为，就是该罪的既遂。例如，《刑法》第238条规定的非法拘禁罪，只要有非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为，就是该罪的既遂。绑架罪、拐卖妇女儿童罪、诬告陷害罪、刑讯逼供罪、煽动分裂国家罪等也是行为犯。
　　认定既遂，采取“构成要件齐备说”,即主要根据分则条文的具体规定来认定既遂。既遂认定属于分则问题，应当根据个案掌握。成立行为犯、危险犯的既遂，往往不以犯罪人达到犯罪目的或者造成特定的危害结果为必要。因此，以犯罪人达到犯罪目的或造成特定后果为判断既遂标准的观念是片面的。
　　三、既遂犯的处罚
　　【分析】对既遂犯，按照分则条文规定的法定刑处罚。因为分则各本条就是以犯罪既遂为基准设置法定刑的。如果完全从形式上理解既遂，也可以认为既遂就是达到了分则各本条设置的处罚基准状态。

　　— 第三节 犯罪预备 —

　　一、犯罪预备的概念和特征
　　犯罪预备的概念
　　【分析】犯罪预备，指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。有犯罪预备行为，因意志以外的原因而未能着手实行的，是预备犯。预备犯是犯罪的未完成形态之一。
　　犯罪预备的特征
　　【分析】 1.行为人具有为便利实行、完成某种犯罪的主观意图。例如，为了便利实行、完成故意杀人罪、□□罪、抢劫罪的意图。
　　2. 客观上犯罪人进行了准备工具、制造条件等犯罪的预备活动。所谓准备工具，指准备为实行犯罪使用的各种物品，如为杀人而购买刀、枪、毒药。所谓制造条件，指为实行犯罪制造机会或创造条件，如进行犯罪前的调查，排除实行犯罪的障碍，前往犯罪现场或者诱骗被害人赴犯罪地点，跟踪或者守候被害人，引诱共同犯罪人，商议或者拟定实施犯罪的计划等。从某种意义上 讲，准备工具也可属于制造条件的一种方式。
　　3. 犯罪的预备行为由于犯罪分子意志以外的原因被阻止在犯罪准备阶段，未能进展到着手 实行犯罪。例如，张三为杀人而准备了大量的毒药，尚未投放即被告发。李四埋伏在路旁伺机拦 路抢劫，未遇到被劫者即被警察抓获。
　　犯意表示和犯罪预备的区别
　　【分析】犯意表示，是指行为人以口头、文字等形式将其直接故意犯罪的意图明确表露出来，没有任何具体的犯罪准备活动。犯意表示停留在思想表露的范畴，而不是任何犯罪行为，对外界 不发生现实的影响，故不认为是犯罪。而犯罪预备越过了思想认识阶段，实施了为犯罪准备工 具、制造条件的行为，并有进一步发展至犯罪的实行的可能，在重视犯罪预防的背景下，具有一定 的可罚性。故刑法将其确立为一种犯罪的未完成形态。
　　二、预备行为与实行行为的区别
　　【分析】实行行为，指行为人实施的符合刑法分则各条规定的某一犯罪行为。例如，甲故意用刀将乙的头颅砍下，该行为属于《刑法》第232条规定之故意杀人行为，甲的行为就是故意杀 人罪的实行行为。而甲为杀害乙而进行的种种制造便利的准备活动，如买刀、磨刀，打探乙的行踪，跟踪、守候乙，接近乙等，就是该故意杀人罪的预备行为。实行行为与预备行为的实质区别在于：能否直接侵害犯罪客体。例如买刀、磨刀等行为本身不可能致人死亡。相对于故意杀人罪而言，这仅仅是预备行为。但是，如果行为人实行了刑法分则某一条文规定的犯罪行为，即使仅是为实行另一犯罪做准备的，也是实行行为。例如，为杀人而制造枪支或者偷窃枪弹的，其行为本身属于非法制造枪支罪或者盗窃枪支罪的实行行为。如果行为人盗枪之后又使用该枪支杀人的，有两个实行行为(盗窃枪支和故意杀人),构成两个犯罪：盗窃枪支罪和故意杀人罪。相反 如果行为人买刀然后又使用该刀杀人的，只认为是一个实行行为、 一罪，因为刑法中没有规定 “买刀罪”,“买刀”不是实行行为而是预备行为。
　　三、预备犯的处罚
　　【分析】 《刑法》第22条第2款规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　— 第四节 犯罪未遂一
　　一、犯罪未遂的概念和特征
　　犯罪未遂的概念
　　【分析】犯罪未遂，指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的形态。犯罪未遂是犯罪的未完成形态之一。
　　犯罪未遂的特征
　　【分析】 1.犯罪分子已着手实行犯罪。所谓已着手实行犯罪，指犯罪分子已经开始实行刑法分则条文所规定的某种犯罪的基本构成要件的行为。例如，《刑法》第263条规定“以暴力、胁 迫或者其他方法抢劫公私财物的”是抢劫罪，即当行为人开始实行上述暴力、胁迫劫取财物之行为时，就认为“已着手实行犯罪”。再如，《刑法》第232条规定“故意杀人的”是杀人罪，当行为人开始实施“故意杀人”即非法剥夺他人生命之行为时，就是已着手实行杀人罪。
　　2.犯罪未得逞。所谓犯罪未得逞，指犯罪没有既遂，即犯罪行为尚未完整地满足刑法分则 规定的全部犯罪构成事实。例如，张三在李四茶杯中投毒杀李四(已着手实行杀人),但李四喝 下有毒茶水后并未中毒死亡(没有既遂);再如，王五越狱脱逃，但未能逃脱该监狱的控制范围即被抓获。
　　犯罪未得逞是犯罪未遂与既遂区别的标志。倘若犯罪已得逞，即已完成，不复有成立该犯罪未完成形态的可能性。
　　3.犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。所谓犯罪分子意志以外的原因，指违背犯罪分子本意的原因。犯罪未得逞并不是犯罪分子自愿的，而是由不可克服的客观障碍造成的。所以，在我国刑法中，犯罪未遂也称为障碍的未遂。犯罪分子意志以外的原因主要有：被害人的反抗、第三者的阻止、自然力的阻碍、物质的阻碍、犯罪人能力不足、犯罪人认识发生错误等。例 如，张三意图□□而使用暴力已将被害妇女按倒，但未能□□即被警察抓获，就属于因第三者的阻止而犯罪(□□)未得逞；再如，李四进入银行抢劫，却因未能打开保险柜而一无所获，就属于物质障碍及自身能力不足的原因而未得逞。
　　犯罪未遂与犯罪预备的区别
　　【分析】是否已“着手”实行犯罪是犯罪未遂与预备犯区别的根本标志。预备犯是“准备实行犯罪",由于遭到意志以外原因的阻止，未能开始实行犯罪。例如张三、李四共谋抢劫出租车，二人携刀搭乘一辆出租车，准备等车驶到僻静处动手抢劫。不料被司机识破，径直将张三、李四载至公安局。在此案件中，张三、李四是抢劫罪的预备犯。他们虽有种种活动，但都是实施抢劫 的准备活动，而并未开始实行抢劫行为。犯罪未遂在时间上是“已开始实行犯罪”。如果他们的 企图未被司机识破，待车驶到僻静处，二人为劫取该车而开始对司机施加暴力或以暴力相威胁 时，就属于已着手实行抢劫罪。此时犯罪已超越预备阶段进入了实行阶段，不再有成立犯罪预备的余地。倘若由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂而不是犯罪预备。由此可见，正确区别是“准备实行犯罪”还是“开始实行犯罪”,对正确认定预备犯还是犯罪未遂十分关键。通俗地讲，也可以把预备犯视为预备过程的“未遂”,或未能进行到着手(实行犯罪)程度的“未遂”。
　　二、犯罪未遂的分类
　　【分析】在刑法理论上，根据犯罪未遂行为的特征和犯罪未遂的原因，通常将犯罪未遂分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂，能犯未遂和不能犯未遂。
　　实行终了的未遂和未实行终了的未遂
　　【分析】根据犯罪实行行为是否完成对犯罪未遂进行区分，可以分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂。
　　1.实行终了的未遂，指行为人把实现犯罪意图必要的行为实施完毕的未遂。例如，杀人后以为被害人已死而离去，被害人实际未死的情形；在投毒杀人时，毒药已经投放完毕、被害人已经服下毒药未死的情形；窃取赝品的情形；打开保险柜，柜中空无一物的情形；抢劫时，搜遍被害人全身发现其身无分文，等等。
　　2.未实行终了的未遂，指行为人没有把实现犯罪意图必要的行为实施完毕的未遂。例如，杀人时被害人逃脱的；以保险柜中的财物为目标盗窃，未能打开保险柜的；抢夺、盗窃刚刚着手，未取得财物即当场被抓获的；□□遭反抗未得逞的；实施诈骗被识破，未能获取财物的，等等。
　　这种分类的意义在于：(1)显示出两种未遂进展的程度不同。(2)显示出“犯罪实行终了” 与“犯罪既遂”不能等同。
　　能犯未遂和不能犯未遂
　　【分析】根据犯罪实行行为能否实际达到既遂状态为标准对犯罪未遂进行区分，可以分为能犯未遂和不能犯未遂。
　　1. 能犯未遂，指有可能达到既遂的未遂。例如，甲枪杀乙，被乙逃脱。如果甲击中乙，能将乙杀死，这种情形有既遂的可能，但因为意志以外原因没有既遂，是能犯未遂。类似情况如投放致死量的毒药被识破而未遂的，偷窃财物时因被发现而未遂的。这种情况如没有被识破、发现则 能够既遂。
　　2. 不能犯未遂，指因事实认识错误，不可能达到既遂的未遂。根据表现形式不同，又可分为：(1)工具(手段、方法)不能犯的未遂，如使用失效的农药或者假农药(本人不知是假的)投毒 杀人的，误用哑弹炸人的，在铁道上放不足以颠覆列车的障碍破坏交通工具、交通设施的，等等。 (2)对象不能犯的未遂，如盗开无钱的保险柜的，把赝品误认作真品窃取的，误把尸体当成活人 杀害的，误把男人当成女人实施□□行为的，误把动物当成人枪杀等。不能犯的未遂，从主观方 面讲，往往是由于事实认识错误造成的，从犯罪过程的形态上讲，行为人因为认识错误这种意志 以外的原因而未能得逞的，属于犯罪未遂。
　　区分能犯未遂与不能犯未遂的意义在于：因为不能犯未遂实际上没有既遂的可能，因此侵害法益的危险性就小得多。从客观上讲，不能犯未遂罪行较轻。在极端重视客观危害的时代，有人主张不能犯未遂可不作为犯罪。但现代观念重视主观恶性、人身危险性，法学通说认为不能犯未遂也应当按未遂犯定罪处罚。
　　迷信犯、愚昧犯与不能犯未遂的区别
　　【分析】迷信犯或者愚昧犯，是指使用迷信或愚昧的方式犯罪，按照科学的观念根本不可能对法律利益造成损害的情况。如用诅咒方法杀人，给仇人捏个小面人，然后扎了许多针，又念咒又下油锅，希望仇人死亡。行为人恶意相当深，也为实现恶意而付诸行动，但显然不会对人身造成实际损害。
　　迷信犯、愚昧犯与不能犯未遂区别的要点是：(1)迷信犯、愚昧犯是行为人犯了常识错误；而 不能犯未遂没有犯常识错误。(2)迷信犯、愚昧犯预定实施的行为与实际实施的行为是一致的；在不能犯未遂的场合，行为人实际使用的犯罪方法与预想使用的犯罪方法不一致，以致犯罪不能 既遂。
　　区别迷信犯、愚昧犯与不能犯未遂的意义在于分清罪与非罪。不能犯未遂，构成犯罪，按照未遂犯处罚。而对于迷信犯或者愚昧犯，即使按照现代观念也不为罪，不可罚。
　　三、未遂犯的处罚
　　【分析】 《刑法》第23条第2款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
　　— 第五节 犯罪中止一

　　一、犯罪中止的概念和特征
　　犯罪中止的概念
　　【分析】犯罪中止，指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的形态。犯罪中止也是犯罪的未完成形态之一，在德国、日本的刑法中被称为“中止未遂”。
　　犯罪中止的特征
　　【分析】 1.时间性：在犯罪过程中。所谓犯罪过程，就是从犯罪预备开始到犯罪既遂以前的全过程。这是犯罪中止的时间性条件。如果犯罪已经既遂，则不存在犯罪中止问题。犯罪人在犯罪既遂后返还原物、赔偿损失的，不能成立犯罪中止。
　　犯罪明显告一段落归于未遂后，有某种补救行为的，不成立中止。例如，甲用菜刀砍杀妻子乙，被邻居阻止。事后，在邻居的批评、指责下，随同邻居一起将乙送医院抢救，乙未死。因为甲故意杀人罪已达到未遂，所以事后的参与抢救行为不认为是中止。
　　在犯罪过程中，自动放弃可重复加害行为的，可以成立中止。这种情形与上述情形有些相似，但有本质的区别。一是犯罪的自然过程，尤其是犯罪人预想的犯罪过程并没有结束；二是没有遇到意志以外的原因；三是放弃的是可重复加害的行为，如甲把乙骗进山洞，准备用石头把他砸死，砸了一石头后，被害人哀求，犯罪人就没有继续砸，在这种情况下，犯罪过程并未明显告一 段落，自动放弃发生在犯罪过程中，应认为是中止。
　　2. 自动性：自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。所谓自动放弃犯罪，指犯罪分子在自认为能够完成犯罪的情况下，由本人自主地决定放弃犯罪。所谓自动有效地防止犯罪结果发生，指在犯罪行为实行终了、犯罪结果尚未发生的特定场合，行为人自动采取积极行动实际有效地阻止了犯罪结果的发生。
　　自动放弃犯罪意味着行为人彻底放弃继续实施该犯罪的意图。如果行为人仅仅是考虑犯罪的时机、条件不成熟而暂时停止犯罪，待时机、条件成熟后再实施犯罪的，是犯罪的撤退。这是考虑到犯罪人继续犯罪的危险性依然存在，故不成立犯罪中止。这里所说的放弃犯罪意图，仅指行为人放弃正在准备或者实行的那个犯罪的意图，无论犯罪人将来是否又萌生其他的犯罪意图，都不影响此次犯罪成立中止。
　　自动中止犯罪的原因有：出于真诚的悔悟，基于对被害人的怜悯，受到别人的规劝，害怕受到刑罚的惩罚等。但是，不管出于何种原因，只要是犯罪分子认为自己能够把犯罪进行到底但自动停止了犯罪行为，或者自动有效地防止了犯罪结果发生，都认为具备自动性。认定犯罪中止应注意：在犯罪实际上不可能进行到底而犯罪人自认为能够把犯罪进行到底的情况下，犯罪人自动停 止犯罪，或者自动防止犯罪结果发生的，可以成立犯罪中止。在犯罪实际上能够进行到底而犯罪人认为遭遇客观障碍不可能进行到底的情况下，犯罪人撤离犯罪，不成立犯罪中止。因为犯罪人的认识错误或犯罪人发生错觉、幻觉而使犯罪没有进行下去的，通常也认为不具有自动性。
　　3. 客观有效性：中止不仅仅是一个良好的愿望，还应当有客观的放弃犯罪或阻止结果发生的实际行动，并有效地阻止犯罪结果发生。在通常情况下，行为人自动放弃正在预备或实行的犯罪就具备客观有效性；在犯罪实行终了、犯罪结果将要发生的特定场合，行为人采取积极行动实际阻止犯罪结果发生，才能具备客观有效性。例如张三投毒杀害其妻，其妻服毒后痛苦万状，张三心生怜悯之情，速将其妻送医院救治，其妻未死。张三的中止行为具有有效性，因此成立犯罪中止。如果行为人虽有意放弃犯罪并采取了防止犯罪结果发生的措施，但未能有效阻止犯罪结果发生的，不成立犯罪中止。假设张三虽将其妻送医院救治，但其妻抢救无效而死亡，因张三的行为未能阻止危害结果的发生，即缺乏中止的有效性，不能成立犯罪中止。
　　犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂的区别
　　【分析】自动性是犯罪中止的本质特征，也是它与预备犯、犯罪未遂区别的标志。在把握自 动性时尤其要注意：自动中止犯罪不必一律达到真诚悔悟的程度。犯罪人真诚悔悟是自动性最 典型、最理想的情况，但却不是成立中止的要件。犯罪人因为他人规劝或者害怕受到刑罚的惩罚、上天的报应等而放弃犯罪的，即使其内心并未达到真诚悔悟的程度，也不妨碍成立犯罪中止。自动性的要点是“自主放弃犯罪”,与此相对，预备犯、未遂犯是遭遇意志以外的原因而“被迫放 弃犯罪"。
　　二、犯罪中止的分类
　　【分析】犯罪中止既可能发生于犯罪预备阶段，也可能发生于犯罪实行阶段。据此，犯罪中止从时间上可划分为：
　　1. 预备阶段的中止，即发生在预备过程、着手实行犯罪之前的犯罪中止。
　　2.实行阶段的中止，即发生在着手实行以后的犯罪中止。可细分为：(1)未实行终了的中止，即发生在着手实行犯罪以后、犯罪行为实行终了之前的犯罪中止；(2)实行终了的中止，即在犯罪行为实行终了、行为人自动有效防止犯罪结果发生的犯罪中止。
　　这种分类的意义在于：(1)不同时间的中止，使犯罪进度存在差异，因而需要对不同进度的 犯罪中止作出合理评价；(2)不同时间的中止，对成立中止的要求可能存在差别，如犯罪行为实 行终了、犯罪结果发生之前，行为人需要采取积极有效的措施防止犯罪结果发生(积极中止)。而在其他情况下，通常自动停止(继续)犯罪，就能成立中止(消极中止)。
　　三、中止犯的处罚
　　【分析】 《刑法》第24条第2款规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。这里所称的造成“损害”,不得是犯罪既遂结果。如果发生了犯罪既遂的结果，认为犯罪已然完成，不成立犯罪中止。