《《考研-法硕自用2024》》小赵同学呀

10、第十章 量 刑 一第一节

　　一第一节 量刑的概念和原则 —
　　一、量刑的概念、功能和特征
　　【分析】量刑，又称刑罚裁量，是指人民法院依据刑事法律，在认定行为人构成犯罪的基础 上，确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重的刑罚，并决定所判刑罚是否立即执行的刑事司法活动。
　　量刑作为一种刑事司法活动，不仅决定是否对犯罪人判处刑罚、决定对犯罪人判处何种刑罚和多重的刑罚，而且决定对犯罪人所判处的刑罚是否立即执行，因而是使法定的罪刑关系变成实在的罪刑关系的必要条件，在整个刑事诉讼过程中具有承前启后的重要作用。
　　量刑具有以下特征：(1)主体是人民法院；(2)内容是对犯罪人确定刑罚；(3)性质是一种刑事司法活动。因此，量刑是人民法院的一种刑事司法活动，是国家刑事法律活动的有机组成部分。
　　二、量刑的原则
　　以犯罪事实为根据的量刑原则
　　【分析】犯罪事实是引起刑事责任的基础，也是进而对犯罪人裁量刑罚的根据。无犯罪事 实，也就无刑事责任，更无所谓对犯罪人裁量刑罚的可能。所以，量刑必须以犯罪事实为根据。
　　以法律为准绳的量刑原则
　　【分析】要做到量刑适当，还必须以刑法的规定为准绳。贯彻这一量刑原则，必须做到以下 几点：(1)必须依照刑法关于各种刑罚方法的适用条件和各种刑罚裁量制度的规定；(2)必须依照刑法关于各种量刑情节的适用原则和有关各种量刑情节的规定；(3)必须依照刑法分则和其他刑法规范规定的法定刑和量刑幅度，针对具体犯罪选择判处适当的刑罚。

　　一第二节 量刑情节 —

　　一、量刑情节的概念、特征和种类
　　【分析】量刑情节，又称刑罚裁量情节，是指人民法院对犯罪分子裁量刑罚时应当考虑的、据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。
　　量刑情节的特征主要表现为：(1)它与定罪即认定行为人的行为是否构成犯罪并无关系。 (2)它能够表明犯罪人的人身危险性及其犯罪行为的社会危害性程度。(3)它对刑罚裁量的结 果即处刑轻重或者是否免除刑罚处罚，具有直接的影响。
　　根据不同的标准，可以对量刑情节作不同层次的分类。其中，以刑法是否就量刑情节及其功能作出明确规定为标准，量刑情节可分为法定情节和酌定情节。
　　二、法定情节
　　法定情节的概念
　　【分析】法定情节，是指刑法明文规定的在量刑时应当予以考虑的情节。以规定法定情节的 刑法规范的性质和法定情节的适用范围为标准，法定情节又可分为总则性情节和分则性情节。总则性情节，是依照总则性刑法规范的规定对各种犯罪共同适用的情节；分则性情节，是依照分 则性刑法规范的规定对特定犯罪适用的情节。从功能上看，法定情节有从重、从轻、减轻和免除处罚的情节。
　　从轻处罚情节和从重处罚情节的适用
　　【分析】 《刑法》第62条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”此为关于从轻处罚情节和从重处罚情节的适用规则的规定。据此，从轻处罚，是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较轻的刑种或刑 期；从重处罚，是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较重的刑种或刑期。对此，有必要强调以下几点：(1)法定刑幅度是指与特定具体犯罪相适应的法定刑限度之内具 体的量刑幅度。(2)从轻处罚，不允许在法定最低刑之下判处刑罚；从重处罚，不允许在法定最 高刑之上判处刑罚。(3)刑法学界有人所主张的中间线论，与刑法所确定的适用规则不符，必须摒弃。
　　减轻处罚情节的适用
　　【分析】我国刑法中的减轻处罚分为法定减轻处罚(也称一般减轻处罚)和酌定减轻处罚 (也称特殊减轻处罚)。
　　《刑法》第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以 下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑 罚。”该条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情 况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”据此，我国刑法中减轻处罚(包括法 定减轻处罚和酌定减轻处罚)情节的基本适用规则为：减轻处罚，必须判处低于法定最低刑的刑 罚。把握减轻处罚情节的基本适用规则，必须注意以下问题：(1)法定最低刑，并非笼统地指特 定犯罪的法定刑的最低刑，而是指与行为人所实施的特定具体犯罪相适应的量刑幅度中的最低 刑。(2)减轻处罚既包括刑种的减轻，也包括刑期的减轻。(3)减轻处罚不能判处法定最低刑，只能在法定最低刑之下判处刑罚，否则将同从轻处罚相混淆；减轻处罚也不能减轻到免除处罚的 程度，否则将同免除处罚相混淆。
　　除遵守减轻处罚情节的基本适用规则以外，对犯罪分子适用酌定减轻处罚，还必须符合下列条件：(1)犯罪分子不具有法定减轻处罚情节。如果犯罪分子具有法定减轻处罚情节，则不能适用《刑法》第63条第2款的规定。(2)案件具有特殊情况。至于何为特殊情况，有待必要的司法解释予以明确。(3)经最高人民法院核准。各级法院适用《刑法》第63条第2款规定所作的酌定减轻处罚的判决，只有逐级报最高人民法院核准后，才能发生法律效力。
　　免除处罚情节的适用
　　【分析】根据我国《刑法》第37条的规定，免除处罚，是对犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。适用免除处罚的情节，除应当明确各种总则性和分则性免除处罚情节的具体内容外，必 须把握三个基本条件：(1)行为人的行为已经构成犯罪。(2)行为人所构成的犯罪情节轻微。 (3)因犯罪情节轻微而不需要判处刑罚。只有符合这三项条件者，才能对其免除处罚，否则，不 能适用免除处罚。
　　三、酌定情节
　　酌定情节的概念及其作用
　　【分析】酌定情节，是指人民法院从审判经验中总结出来的，在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌 情适用的情节。酌定情节虽然不是刑法明文规定的，但却是根据刑事立法精神和有关刑事政策，从刑事审判实践经验中总结出来的，因而对于刑罚裁量也具有重要意义。
　　酌定情节在刑罚裁量中的作用主要表现为：(1)在多功能量刑情节的适用、量刑情节竞合时的适用、应当型情节与可以型情节并存的适用等情况下，酌定情节对于法定情节的最终适用结果 起着重要的调节、修正和辅助判断的作用。(2)当特定案件中不具有法定情节的条件下，酌定情节的适用，是在相对确定的法定刑中确定最终应当判处的刑罚所不可缺少的根据之一。
　　酌定情节的种类
　　【分析】刑法司法实践中常见的酌定情节，主要有以下几种：(1)犯罪的动机。例如，同是抢 夺犯罪，有的是追求腐化生活，有的是基于家庭生活困难，前者的主观恶性相对大于后者。 (2)犯罪的手段。如使用一般强制方法实施的□□犯罪，与采用惨无人道、极端野蛮的手段完 成的□□犯罪相比，前者的情节明显轻于后者。(3)犯罪的时间、地点。如发生于天灾人祸之时 的盗窃、抢劫等犯罪，就比平时所发生的相同犯罪，具有更大的社会危害性。(4)犯罪侵害的对 象。如侵犯未成年人、残疾人、老年人、怀孕妇女的犯罪，就比侵犯其他对象的相同犯罪，具有更 大的社会危害性。(5)犯罪造成的损害结果。例如，同是侵犯财产利益的犯罪，犯罪人所造成的 实际的财产损害程度，就是在量刑时应予以考虑的因素。(6)犯罪分子的一贯表现。如平时遵 纪守法者犯罪，与平时一贯违法乱纪、甚至多次受过行政处罚者犯罪相比，后者就应受到相对较 重的处罚。(7)犯罪后的态度。如真诚悔过、坦白罪行、积极退赃、主动赔偿损失、积极采取措 施消除或减轻危害结果等表现，较之于拒不认罪、毁灭罪证、意图逃避罪责等表现，前者应当受到 相对较轻的处罚。
　　酌定情节的适用
　　【分析】正确适用酌定处罚情节，主要应注意以下问题：
　　1.准确认定酌定情节的性质。与法定情节相同，酌定情节可以分为从宽情节和从严情节。从宽情节和从严情节对量刑结果影响的性质是不同的。从宽情节，是指会使犯罪人受到从宽处 罚的情节，它包括从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的情节；从严情节，是指会使犯罪人受到从严处 罚的情节，仅有从重处罚情节一种。所以，准确认定具体酌定情节的性质，对于正确量刑具有重 要意义。
　　2. 全面把握酌定情节的内容。同一案件中所具有的酌定情节，往往是多方面的，既有从宽情节，也有从严情节。全面把握酌定情节的内容，就是要求客观、全面地分析、掌握可能对量刑结果产生不同影响的所有情节，从而为正确量刑奠定公正、合理的基础。
　　3. 合理协调酌定情节与法定情节的关系。在同一案件中既有法定情节，又有酌定情节的条件下，注意协调酌定情节与法定情节的关系，充分发挥酌定情节的作用，对于保证法定情节适用结果的准确性，是至关重要的。此外，在法定情节与酌定情节并存的情况下，应本着法定情节优于酌定情节的原则，予以适用。
　　4.公正适用酌定情节。酌定情节是在刑罚裁量过程中由法官灵活掌握、酌情适用的情节。它是法官自由裁量权的重要依据之一。但是，酌定情节的这一属性，并非表明法官可以随心所 欲、不受制约地决定酌定情节的取舍和适用结果。任何法官都应当在罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则的制约下，公正、合理地适用酌定情节，准确裁量刑罚。

　　— 第三节 量刑制度 —

　　一、累犯
　　累犯制度的意义
　　【分析】在我国，受过刑罚处罚的大多数犯罪分子，能够改恶从善，重新做人，重返社会后成为守法公民。但是，也有少数受过刑罚处罚的犯罪分子，仍然不思悔改，在刑罚执行完毕或者赦 免以后的一定时间内再次实施犯罪，从而构成累犯。累犯较之于初犯或者其他犯罪分子，其所实施的犯罪行为具有更为严重的社会危害性，也表明犯罪人具有更深的主观恶性和更大的人身危险性。故依据罪责刑相适应的基本原则和刑罚个别化原则，应当对累犯从严惩处，即将累犯作为法定的从重处罚情节。只有如此，才能有效地保证刑罚的特殊预防和一般预防目的的实现，提高惩罚犯罪、改造犯罪人的实际效果。这正是累犯制度的基本意义所在。
　　累犯的种类
　　【分析】我国刑法规定的累犯，分为一般累犯和特别累犯两种。
　　一般累犯的概念及其构成条件
　　【分析】所谓一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在 5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。
　　一般累犯的构成条件：(1)犯罪发生时，犯罪人已满18周岁，这是构成累犯的主体条件。依 据《刑法》第65条的“除外”规定，即“但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”,构成累犯者应当是前罪和后罪发生时犯罪人均已满18周岁，如果犯罪人前罪发生时不满18周岁，后罪发生时已满18周岁的，也不宜认定为累犯。(2)前罪与后罪都是故意犯罪。这是构成累犯的主观条件。如果行为人实施的前罪与后罪均为过失犯罪，或者前罪与后罪之一是过失犯罪，都不能构成累犯。(3)前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。这是构成累犯的刑度条件。也就是说，构成累犯的前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均须为有期徒刑以上的刑罚，如果前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均低于有期徒刑，或者其中之一低于有期徒刑，均不构成累犯。(4)后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。这 是构成累犯的时间条件。所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。主刑执行完毕后5年内又犯罪，即使附加刑未执行完毕，仍构成累犯。所谓赦免，是指特赦减免。后罪发生在前罪的刑罚执行期间，则不构成累犯，而应适用数罪并罚；若后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免5年以后，也不构成累犯。
　　特别累犯的概念及其构成条件
　　【分析】所谓特别累犯，是指因犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、□□性质的组织犯罪的犯罪分子受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的犯罪分子。
　　特别累犯的成立条件：(1)前罪与后罪为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、□□性质的 组织犯罪的任一类犯罪。如果行为人实施的前后两罪都不是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、 □□性质的组织犯罪的任一类犯罪，或者其中之一不是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、□□性质的组织犯罪的任一类犯罪，就不能构成特别累犯。(2)前罪被判处的刑罚和后罪应判 处的刑罚的种类及其轻重不受限制。即使前后两罪或者其中之一被判处或者应当判处管制、拘 役或者单处某种附加刑，也不影响特别累犯的成立。(3)因危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、 □□性质的组织犯罪的任一类犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后的任何时候，再 犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、□□性质的组织犯罪的任一类犯罪，就构成特别累犯，不受 前后两罪相距时间长短的限制。
　　累犯和再犯的区别
　　【分析】一般意义上的再犯，是指再次犯罪的人，即两次或者两次以上实施犯罪的人。对再犯的后犯之罪实施的时间并无限制，既可以是在前罪刑罚执行期间实施的，也可以是在刑满释放之后实施的。累犯与再犯的区别主要体现在：(1)累犯前后实施的犯罪必须是特定的犯罪；而再犯前后实施的犯罪并无此方面的限制。(2)累犯一般必须以前后两罪被判处或者应判处一定刑罚为构成要件；而构成再犯，并不要求前后两罪必须被判处一定刑罚。(3)累犯所犯后罪，一般必须是前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的法定期限之内实施的；而构成再犯，对前后两罪之间并无时间方面的限制。
　　累犯的刑事责任
　　【分析】和初犯或其他犯罪人相比，累犯往往具有更深的主观恶性和更大的人身危险性，所 以，依据罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则，对于累犯应当从严惩处。
　　二、自首
　　■自首制度的意义
　　【分析】我国刑法设置的自首制度及其所确立的对自首犯从宽处罚的原则，具有重要的意义：(1)它对于分化瓦解犯罪势力，感召犯罪分子主动投案，激励犯罪分子悔过自新，减少因犯罪 而造成的社会不安定因素，起着积极的作用。(2)它有利于迅速侦破刑事案件，及时惩治犯罪，提高刑事法律在打击和预防犯罪中的作用。(3)它是兼顾惩罚犯罪和教育改造罪犯的刑罚重要 功能的刑罚裁量制度，使刑罚目的的实现过程在一定程度上，因犯罪人的自动归案而拓展到犯罪 行为实施之后、定罪量刑之前的阶段，促使罪犯的自我改造更早开始。
　　自首的种类
　　【分析】根据《刑法》第67条的规定，自首分为一般自首和特别自首(余罪的自首)两种。
　　■一般自首的概念及其成立条件
　　【分析】一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。一般自首的成立条件为：
　　1. 自动投案。即在犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。此外，下列情形也应视为自动投案：(1)犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；(2)犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；(3)罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；(4)犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的； (5)经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的；(6)并非出于犯罪嫌疑人 主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；(7)公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。
　　2. 如实供述自己的罪行。即供述自己实施并应由本人承担刑事责任的罪行。投案人所供述的犯罪，既可以是投案人单独实施的，也可以是与他人共同实施的；既可以是一罪，也可以是数罪。如果犯罪人在供述犯罪的过程中推诿罪责，保全自己，意图逃避制裁；大包大揽，庇护同伙，意图包揽罪责；歪曲犯罪性质，隐瞒情节，企图蒙混过关；掩盖真相，避重就轻，试图减轻罪责，等等，均属不如实供述自己的犯罪事实，不能成立自首。此外，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。贪污贿赂、渎职等职务犯罪的犯罪分子，如果没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查 措施或者强制措施期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。但是上述人员虽然没有自动投案，但具有以下情形之一的，应认定为自首：(1)犯罪分子如实交代办 案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
　　特别自首的概念及其成立条件
　　【分析】特别自首，亦称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
　　特别自首的成立条件为：
　　1.成立特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。其中，所谓强制措施，是指我国《刑事诉讼法》规定的拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕。所 谓正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判决、正在执行所判刑罚的罪犯。上述法律规定的三种人以外的犯罪分子，不能成立特别自首。
　　2. 必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立特别自首的关键性条件。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与 司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同罪行的，以自首论；如实供述司法机关尚未掌握的 罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
　　共同犯罪自首的认定
　　【分析】正确认定共同犯罪人的自首，关键在于准确把握共同犯罪人各自的罪行的范围。各种共同犯罪人自首时所要供述的自己的罪行的范围，与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工是相适应的。就主犯而言，当其为首要分子的时候，必须供述的罪行，包括其组织、策划、指挥作 用所及或支配下的全部罪行；当其为其他主犯的时候，必须供述的罪行，包括其在首要分子的组织、策划、指挥作用的支配下单独实施的共同犯罪行为，以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为。就从犯而言，当其为次要的实行犯的时候，所应供述的罪行，包括犯罪分子自己实施的犯罪，以及与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯的犯罪行为；当其为帮助犯的时候，所应供述的罪行，包括自己实施的犯罪帮助行为，以及自己所帮助的实行犯的行为。就胁从犯而言，所应供述的罪行的范围，包括自己在被胁迫情况下实施的犯罪，以及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的犯罪行为。就教唆犯而言，所应供述的罪行的范围，包括自己的教唆行为，以及所了解的被教唆人产生犯罪意图之后实施的犯罪行为。
　　数罪自首的认定
　　【分析】就一般自首而言，对于犯罪人自动投案后如实供述所犯全部数罪的，应认定为全案 均成立自首。对于犯罪人自动投案后仅如实供述所犯全部数罪的一部分，而未供述另一部分犯 罪的，应分别予以处理：若行为所犯数罪为异种数罪的，其所供述的犯罪成立自首，其未交代的犯 罪不成立自首，即自首的效力仅及于如实供述之罪。若行为所犯数罪为同种数罪，则应根据犯罪 人供述犯罪的程度，决定自首成立的范围。其中，犯罪人所供述的犯罪与未供述的犯罪在性质、 情节、社会危害程度等方面大致相当的，只应认定所供述之罪成立自首，未供述之罪不成立自首，即自首的效力仅及于如实供述之罪。犯罪人确实由于主客观方面的原因，只如实供述了所犯数 罪中的主要或基本罪行，应认定为全案成立自首，即自首的效力及于所犯全部罪行。就特别自首 而言，被司法机关依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机 关还未掌握的本人非同种罪行的，以自首论。如实供述司法机关还未掌握的本人同种罪行的，分 别依据不同情况，可以酌情或者一般应当从轻处罚。
　　过失犯罪自首的认定
　　【分析】过失犯罪的自首问题，关键涉及过失犯罪能否成立自首。在刑法学界，有人以过失犯罪的犯罪事实和犯罪人容易被发现为主要理由，主张刑法所规定的自首从宽制度不适用于过失犯罪，自首对于过失犯罪没有实际意义。但是，《刑法》第67条并未对可以成立自首的犯罪予以任何限制，也就是说，刑法分则规定的所有犯罪均未被排除在可以成立自首的犯罪之外。行为人在实施过失犯罪之后，只要其行为符合自首成立条件的，就应认定为自首。
　　自首与坦白的界限
　　【分析】所谓坦白，是指犯罪分子被动归案之后，如实供述自己罪行，并接受国家司法机关审查和裁判的行为。据此，自首与坦白的相同之处为，均以自己实施了犯罪行为为前提，都是在犯罪人归案之后如实交代自己的犯罪事实，两者的犯罪人都有接受国家司法机关审查和裁判的行为，两者都是从宽处罚的情节。但是，自首与坦白也存在着明显的区别：(1)自首是犯罪人自动投案之后，主动如实供述自己犯罪事实的行为，或者被动归案以后，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为，而坦白则是犯罪人被动归案之后，如实交代自己被指控的犯罪事实的行为。(2)自首与坦白所反映的犯罪人的人身危险性程度不同，自首犯的人身危险性相对较轻，坦 白者的人身危险性相对较重。在一般情况下，自首比坦白的从宽处罚幅度要大。
　　单位犯罪自首的认定
　　【分析】所谓单位犯罪的自首，是指单位在犯罪以后，自动投案，如实交代自己的罪行的行为。在单位自首的认定上，需要注意的是，单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
　　自首情节及其处理原则
　　【分析】根据《刑法》第67条第1款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。根据有关司法解释，对于自首犯适用该规定，具体确定从轻、 减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。据此，对于自首犯应分别依据 不同情况予以从宽处罚：对于自首的犯罪分子，无论罪行轻重，均可以从轻处罚或者减轻处罚。但对于极少数罪行极其严重的犯罪分子，也可以不从轻或者减轻处罚。对于罪行较轻的自首的 犯罪分子，不仅可以从轻处罚或者减轻处罚，而且可以免除处罚。至于罪行的轻重，应当根据犯 罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度予以综合评判。而自首的具体情节，则应综合考虑 投案时间、投案动机、投案的客观条件、交代罪行的程度等多种因素，得出判定结论。
　　三、立功
　　立功的概念和意义
　　【分析】所谓立功，是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而 得以侦破其他案件等行为。我国刑法设置的立功制度及其所确立的对立功犯从宽处罚的原则，具有重要的意义：(1)它有利于犯罪分子以积极的态度协助司法机关工作，提高司法机关办理 刑事案件的效率，其结果具有应予肯定的价值，有利于国家、有利于社会。(2)它对于瓦解犯罪 势力，促使其他犯罪分子主动归案，减少犯罪造成的社会不安定因素，起着积极的作用。(3)它 通过对犯罪分子立功从宽的处罚结果，有助于激励犯罪分子悔过自新、改过从善，进而较好地协 调、发挥刑罚的惩罚犯罪和教育改造罪犯的重要功能。
　　立功的种类及其表现形式
　　【分析】我国刑法中的立功分为一般立功和重大立功两种。一般立功与重大立功的直接法律后果是两者依法受到的从宽处罚程度有所不同。
　　所谓一般立功，根据有关司法解释，是指犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现的行为。此外，有关司法解释还明确指出，共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。
　　所谓重大立功，根据有关司法解释，是指犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯);对国家和社会有其他重大贡献等表现的行为。在对立功特别是贪污贿赂、渎职等职务犯罪分子的立功情节的认定上应当注意，立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。不能认定为有立功表现的包括：犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作 用的。
　　立功情节的处理原则
　　【分析】根据我国《刑法》第68条的规定，对于立功的犯罪分子，应分别依照以下不同情况予以从宽处罚：犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
　　四、数罪并罚
　　数罪并罚的概念、特点、意义
　　【分析】数罪并罚，是指对一行为人所犯数罪合并处罚的制度。我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。
　　数罪并罚的特点为：(1)必须是一行为人犯有数罪。(2)一行为人所犯的数罪必须发生于法定的时间界限之内。(3)必须在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的并罚原则、并罚范围和并罚方法(刑期计算方式),决定执行的刑罚。
　　我国刑法中数罪并罚制度的意义主要表现在：便于审判人员科学地对犯罪分子判处适当的刑罚；有利于保证适用法律的准确性；有利于保障被告人的合法权益；有利于刑罚执行机关对犯罪分子执行刑罚，适用减刑或假释。
　　数罪并罚的原则
　　【分析】所谓数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪合并处罚应依据的规则。其功能在于确定对于数罪如何实行并罚。数罪并罚的原则，是数罪并罚制度的核心和灵魂。它一方面体现着 一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。综观古今中外的刑事立法例，各国所采用的数罪并罚原则，主要可归纳为如下四种：
　　1.并科原则，亦称相加原则，是指将一人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的合并处罚规则。并科原则作为单纯适用的数罪并罚原则，实际上既难以执行，且无必要，亦过于严酷，有悖于当代刑罚制度的基本原则和精神，故目前单纯采用并科原则的国家较少。
　　2. 吸收原则，是指对一人所犯数罪采用重罪吸收轻罪或者重罪刑吸收轻罪刑的合并处罚规则。换言之，它是由一人所犯数罪中法定刑最重的罪吸收其他较轻的罪，或者由最重的宣告刑吸收其他较轻的宣告刑，仅以最重罪的宣告刑或者已宣告的最重刑罚作为执行刑罚的合并处罚规则。吸收原则虽然对于死刑、无期徒刑等刑种的并罚较为适宜，且适用颇为便利，但若适用于其他刑种(如有期自由刑、财产刑等),则弊端明显。此原则不便于普遍适用，所以，目前单纯采用吸收原则的国家较少。
　　3.限制加重原则，亦称限制并科原则，是指以一人所犯数罪中法定(应当判处)或已判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚规则。限制加重原则克服了并科原则和吸收原则或失之于严酷且不便具体适用，或失之于宽纵而不足以惩罚犯罪的弊端，既使得数罪并罚制度贯彻了有罪必罚和罪责刑相适应的原则，又采取了较为灵活、合乎情理的合并处罚方式。故其确为数罪并罚原则的一大进步，但该原则并非完美无缺，仍具有一定局限性。它虽然可有效地适用于有期自由刑等刑种的合并处罚，却对于死刑、无期徒刑根本无法采用，因而当然不能作为普遍适用于各种刑罚的并罚原则，否则，便会产生以偏概全之弊。
　　4.折中原则，亦称混合原则，是指对一人所犯数罪的合并处罚不单纯采用并科原则、吸收原则或限制加重原则，而是根据法定的刑罚性质及特点兼采并科原则、吸收原则或限制加重原则，以分别适用于不同刑种和宣告刑结构的合并处罚规则。换言之，它是指以上述一种原则为主、他种原则为辅，将其分别适用于不同刑种或刑罚结构的数罪合并处罚方法。
　　鉴于前三种原则各有得失、难以概全，目前除极少数国家单纯采用某一种原则外，世界上绝 大多数国家均采用折中的原则。这种综合兼采用多种原则的做法，能够使上述各原则得以合理取舍、扬长避短、趋利除弊、互为补充、便于适用，综合发挥统一的最优化功能。
　　我国刑法中的数罪并罚原则
　　【分析】按照《刑法》第69条的规定，我国确立了以限制加重原则为主、以吸收原则和并科 原则为补充的折中原则，具有以下特点：(1)全面兼采各种数罪并罚原则，包括吸收原则、限制加 重原则、并科原则。(2)所采用的各种原则均无普遍适用效力，每一原则仅适用于特定的刑种。即依据《刑法》的规定，吸收原则一般只适用于死刑和无期徒刑。但是当数个刑罚中有有期徒刑 和拘役，只执行有期徒刑时，也具有吸收的意思。限制加重原则只适用于有期徒刑、拘役和管制三种有期自由刑。并科原则只适用于附加刑、管制。(3)限制加重原则居于主导地位，吸收原则 和并科原则处于辅助或次要地位。(4)吸收原则和限制加重原则的适用效力互相排斥，并科原 则的效力相对独立，不影响其他原则的适用。
　　我国刑法中数罪并罚原则的基本适用规则
　　【分析】根据《刑法》第69条的规定，折中原则中所包含的吸收原则、限制加重原则和并科 原则的具体适用范围及基本适用规则如下：(1)吸收原则的适用。判决宣告的数个主刑中有数个死刑或最重刑为死刑的，采用吸收原则，仅应决定执行一个死刑，而不得决定执行两个以上的死刑或其他主刑；判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，采用吸收原则，只应决定执行一个无期徒刑，而不得决定执行两个以上的无期徒刑，或者将两个以上的无期 徒刑合并升格执行死刑，或者决定执行其他主刑；数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。(2)限制加重原则适用。除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。但是管制最高不能超过3年；拘役最高不能超过1年；有期徒 刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年；总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。 (3)并科原则适用。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完 毕后，管制仍须执行；数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
　　根据《刑法》第69条的规定，适用限制加重原则的具体规则为：(1)判决宣告的数个主刑均为有期徒刑的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；有期徒刑总和 刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。(2)判决宣告的数个主刑均为拘役的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑 期，但是最高不能超过1年。(3)判决宣告的数个主刑均为管制的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是最高不能超过3年。最后，数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
　　适用数罪并罚原则的不同情况
　　【分析】根据刑法的有关规定，不同法律条件下适用数罪并罚原则的具体规则，分为以下三种情形：
　　1.判决宣告以前一人犯数罪的。其具体适用规则，与前述数罪并罚原则的基本适用规则完全一致，不再赘述。
　　2. 判决宣告后，刑罚执行期间发现漏罪的。判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，根据“先并后减”的规则，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
　　3. 判决宣告后，刑罚执行期间又犯新罪的。判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照 《刑法》第69条的规定，根据“先减后并”的规则，决定执行的刑罚。
　　五、缓刑
　　缓刑的概念和意义
　　【分析】我国刑法所规定的一般缓刑，是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑不会对所居住社区产生重大的不良影响的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度。
　　我国刑法中的缓刑制度，是惩办与宽大相结合、宽严相济刑事政策的重要表现，也是依靠专门机关与人民群众相结合的同犯罪作斗争的方针在刑罚具体运用中的体现。对犯罪人适用缓刑的重要意义，主要表现为：有利于教育改造犯罪分子、有利于贯彻少捕的政策、有利于社会安定团结。除此之外，缓刑制度的意义还表现为：(1)有助于避免短期自由刑的弊端，最优化地发挥刑罚的功能。(2)有助于更好地实现刑罚的目的。(3)是实现刑罚社会化的重要制度保障。
　　缓刑的适用条件
　　【分析】根据我国《刑法》的规定，适用缓刑必须具备下列条件：(1)犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚。缓刑的附条件不执行原判刑罚的特点，决定了缓刑的适用对象只能是罪行较轻的犯罪分子。(2)犯罪分子的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且 宣告缓刑不会对所居住社区产生重大的不良影响。这是适用缓刑的实质条件，它们必须同时具备。(3)犯罪分子不是累犯或者犯罪集团的首要分子。累犯屡教不改、主观恶性较深，有再犯之 虞，适用缓刑难以防止其再犯新罪，犯罪集团的首要分子社会危害性较大。所以即使累犯和犯罪集团的首要分子被判处拘役或3年以下有期徒刑，也不能适用缓刑。
　　犯罪人具有上述条件，可以宣告缓刑。犯罪主体具有上述条件，而且是不满18周岁的人、怀 孕的妇女或者已满75周岁的人，就应当宣告缓刑。
　　缓刑的考验期限
　　【分析】缓刑考验期限，是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。我国《刑法》 第73条第1款规定：“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。”
　　缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。所谓判决确定之日，即判决发生法律效力之日。判决以前先行羁押的日期，不能折抵缓刑考验期。
　　缓刑的考察
　　【分析】缓刑的考察，主要涉及以下内容：(1)被宣告缓刑者应当遵守的行为规范。根据 《刑法》有关规定，被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守法律、行政法规，服从监督；按照考察机关的规定报告自己的活动情况；遵守考察机关关于会客的规定；离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；遵守人民法院判决中的禁止令。人民法院根据犯罪的具体情况，在宣告缓刑时可以同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 (2)缓刑的考察机关。根据《刑法》第76条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内依法实行社区矫正。(3)缓刑考察的内容。根据《刑法》第76条的规定，缓刑，就是考察被宣告 缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，是否具有《刑法》第77条规定的情形，即是否再犯新罪或 者发现漏罪，以及是否违反法律、行政法规或者□□有关部门有关缓刑的监督管理规定，或者 是否违反人民法院判决中的禁止令，且情节严重的。
　　缓刑的法律后果
　　【分析】缓刑的法律后果一般有以下三种：(1)被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，没有《刑法》第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告； (2)被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有 判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照 《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚；(3)被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反 法律、行政法规或者□□有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止 令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。此外，缓刑的效力不及于附加刑，即被宣告缓刑 的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。因而，无论缓刑是否撤销，所判处的附加刑 均须执行。
　　战时缓刑的概念、适用条件及其法律后果
　　【分析】战时缓刑，是指在战时对军人适用的一种特殊缓刑制度。
　　根据我国《刑法》第449条的规定，适用战时缓刑应当遵守以下条件：(1)适用的时间必须是在战时。所谓战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。(2)适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑(依立法精神应含被判处拘役)的犯罪军人。不是犯罪的军人，或者虽是犯罪的军人，但被判处的刑罚为3年以上有期徒刑，均不能适用战时缓刑。(3)适用战时缓刑的基本根据，是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。这是战时缓刑最关键的适用条件。即使是被判处 3年以下有期徒刑的犯罪军人，若适用缓刑具有现实危险，也不能宣告缓刑。
　　战时缓刑的法律后果。被宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处，如有《刑法》第77条规定的应予撤销缓刑的情形，则撤销缓刑并做出相应的处理。