《法律知识大纲》qingqingqing晴子

4、第三章：法的渊源 第一节：法

　　第一节：法的渊源
　　1.概念：一定的国家机关依照法定职权和程序制定获认可
　　是指形式意义上的渊源（形式来源），法律规范的效力来源，不讨论实质来源（社会物质生活条件）。
　　形式渊源，法的效力来源：主要受法律规范的创制主体、创制方式和外部表现形式的影响。
　　2.法的渊源的类别
　　（1）正式渊源：有法律约束力，必须依据
　　制定法规范性法律文件：一定国家机关制定，以权利义务为内容，具有法律效力的各种规范性文件（具有规范性、强制性、公开性和一般性）
　　（成文法）国际法：
　　习惯法经有权的国家机关以一定方式认可，赋予法律效力的习惯和惯例
　　我国：全人大可对国际惯例直接认可（明示认可），对习惯由法院通过私法活动认可（默示认可）
　　判例法（不成文法）英美法系法官造法，通过判例确立法律原则和法律规则
　　大陆法系：不是正式渊源，但判例有指导意义
　　我国：指导性案例有指导意义和参考价值
　　（2）非正式渊源：无法律约束力，只有参与
　　正义标准、理性原则、公平和正义的原则
　　公共政策（执政党的政策）
　　道德信念、社会思潮
　　风俗习惯
　　权威性的法学著作学说
　　宗教典籍

　　广义：有立法权的国家机关
　　《xxxx法》——狭义的法律
　　《计算机软件保护条例》——法规——行政法规：□□
　　《上海市XXX办法》——规章——地方政府规章
　　《上海市XXXX条例》——法规——地方性法规：上海市人大及其常委会制定
　　《驰名商标认定和管理办法》——规章——部门规章：□□各部委
　　立法机关：人大——权力机关
　　人大是权力机关：一切权力属于人民，代表人民行驶权力
　　狭义：全人大、全人常

　　3.我国法的正式渊源：有法律约束力的渊源
　　宪法
　　（母法）全国人大修改，1998、1993、1999、2004、2018
　　制宪机构：一届人大一次会议，1954年
　　法律基本法律
　　（狭义）全国人大制定和修改（大修），闭会期间常委会可以部分修改
　　基本法律以外的法律
　　全国□□会制定和修改——普通法律
　　《专利法》、《契税法》

　　行政法规（和军事法规、监察法规）□□（□□、国家监察委）
　　□□各部委：部、委员会（卫健委、发改委）——部门规章
　　地方性法规省级人大及其常委会——省级：独立的立法权，报备
　　设区的市、自治州及其常委会——地级市：有部分立法权，报省人常批准
　　民族自治法规（自治条例、单行条例）创制主体：5个自治区、自治州和自治县
　　民族自治地方立法权来自人大《民族区域自治法》所规定的自治权
　　自治条例：内容综合
　　单行条例：内容针对某一个问题
　　特别行政区基本法及特别行政区的法律立法权：特别行政区的法律
　　立法机关：立法会（立法会制定一般在香港适用）
　　行政规章部门规章
　　□□各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构
　　地方政府规章
　　省级、设区的市、自治州政府（自治县不可以）
　　国际条约和国际惯例有的国家规定，国际条约的效力高于国内法
　　有的国家规定较为复杂，有些条约在国内具有执行效力，有些效力需通过国内法化才有效力
　　有的国家规定，条约和国内法具有同等效力
　　4.我国法律（广义）的制定权限
　　（1）狭义法律的制定权限——全国人大及其常委会
　　全国人大及其常委会的专属立法事项——法律保留事项（只能由全国人大及其常委会制定法律予以规定的事项）
　　法律保留事项
　　(1)绝对保留事项：没有例外只能由全人大及常委会制定法律予以规定的事项。包括：①犯罪和刑罚；②对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚(行政处罚法)；3司法制度(含民事、刑事、行政诉讼法)
　　(2)相对保留事项：原则上只能由全人大及常委会制定法律予以规定，但有例外：尚未制定法律的，全人大及常委会有权授权□□根据实际需要(主要④和⑥)，对其中的部分事项先制定行政法规。包括：①国家主杈的事项；②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的(国家机关)产生、组织和职权；3民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；④税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；3对非国有财产的征收、征用；⑥基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；⑦必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

　　（2）（□□）行政法规制定的权限
　　中央人民政府、最高行政机关、最高执行机关——执法部门：执行人大制定的法
　　执行性立法为执行法律规定需要制定行政法规的事项
　　把相关法律具体化，通常是制定实施细则
　　按照相关法律的要求，做出专门的规定，主要是制定单行的行政法规
　　自主性立法《宪法》第89条规定的□□行政管理职权的事项
　　（3）地方性法规的制定权限：人大及其常委会
　　省、自治区、直辖市的人大及其常委会地方性法规

　　经济特区法规
　　经济特区所在特区所在地的省人大及其常委会根据全国人大的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。——授权立法
　　设区的市的人大及其常委会地方性法规
　　城乡建设与管理|环境保护|历史文化保护等方面——部分立法权
　　经济特区法规
　　经济特区所在地的市人大及其常委会——授权立法
　　（4）自治条例和单行条例的制定权限——民族自治法规
　　自治条例综合性的
　　单行条例规定某一方面问题的
　　制定权限可对法律和法规做变通性规定；但对宪法、专门为民族自治地方制定的具体法律制度、法律原则等不可变通
　　民族自治法规只能由自治地方的人大制定，人常无权制定
　　自治地方的人大没有独立立法权，都要报上级人常批准
　　自治区的：报全国□□会批准
　　自治州、自治县的：报省级□□会批准后生效，报全国□□会备案
　　（5）部门规章、地方政府规章的制定权限
　　部门规章
　　部门规章规定的事项应当属于执行法律或者□□的行政法规、决定、命令的事项——执行性立法
　　地方政府规章
　　省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定地方政府规章。
　　（6）授权立法
　　指有权制定法律的国家机关把本属于自己的立法权，部分地授予行政机关或者地方国家机关的活动
　　全国人大及其常委会曾先后就有关利改税和税制改革、经济体制改革和对外开放以及经济特区等方面的问题，分别授权□□和部分省、市人大及其常委会立法
　　《立法法》对授权□□立法的规定：
　　(1)由全国人大及其常委会立法的专属事项(相对保留事项)尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权□□可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
　　(2)授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。授权期限不得超过5年，除非授权决定另有规定，被授权机关应当在授权期限届满的6个月以前，向授权机关报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见——续展
　　《契税条例》1997年——《契税法》
　　(3)授权立法事项经实践检验制定法律的条件成熟时，由全国人大及其常委会及时制定法律，法律制定后，相应立法事项的授权终止。
　　(4)被授权机关应当严格按照授权决定行使授予的权力，被授权机关不得将授予的权力转授给其他机关。
　　5.我国（狭义）法律制定的程序：提审表（通）公——立法程序
　　法律草案的提出议案+内容草拟（2代表，3人大，5最高）
　　法律草案的审议审议阶段
　　全国人大有专门委员会进行审议——全体会议审议通过
　　审议结果
　　提交表决、搁置、终止审议
　　法律草案的表决与通过2|3以上，过半数；表决结果：赞成、反对、弃权
　　法律的公布□□签署主席令，在全国□□会公报上公布
　　第二节：法的分类
　　1.法的一般分类
　　国内法与国际法制定法律主体不同
　　成文法与不成文法创制方式和表达方式不同
　　根本法与普通法效力等级、内容和制定程序不同
　　一般法与特别法适用范围不同
　　实体法与程序法法规定的内容和价值取向不同
　　2.法的特殊分类
　　公法与私法公法是关于罗马国家的规定
　　（民法法系的分类）私法是关于个人利益的规定
　　普通法与衡平法普通法适用全英格兰的判例法
　　衡平法是对普通法的修正或补充出现的判例法
　　联邦法与联邦成员法