《每日N练》Cor_

2、9.23/Day2/（6） 1民诉1行

　　①（真题/民诉/戴鹏主观带写六/20分）
　　案情：
　　居住在甲市A区的王某驾车在A区的城市道路上行驶，突遇居住在甲市C区的刘某骑自行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤，被送往医院治疗。之后双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争执，但无法达成协议。刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括：A区交警大队的交通事故处理认定书(该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定)、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票等。王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位置与王某车距离1米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。
　　问题：
　　1．对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个法院有管辖权?为什么?
　　2．本案当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据?
　　3．根据民事诉讼法学（包括证据法学）相关原理，一审法院判决是否存在问题？为什么？
　　4．根据《民事诉讼法》有关规定，二审法院判决是否存在问题？为什么？
　　我的答案：
　　1.甲市A区法院，是被告住所地法院，有权管辖；甲市B区法院，是侵权行为发生地法院，有权管辖。
　　2.交警大队的交通事故处理认定书：勘验笔录，间接证据
　　医院的诊断书（复印件），书证，间接证据
　　处方（复印件），书证，间接证据
　　药费和治疗费的发票，书证，间接证据
　　视频资料：电子数据，直接证据
　　3.一审判决有问题，没有对刘某受伤后的后遗症问题作出审判。
　　4.二审判决有问题，二审法院没有对一审法院漏判的问题作出说明。
　　参考答案：
　　1.对本案有管辖权的有甲市A区法院和甲市B区人民法院。本案属于侵权纠纷，侵权行为地与被告住所地法院享有管辖权；本案的侵权行为发生在甲市B区，被告王某居住在A区。
　　2.根据《民事诉讼法》关于证据的分类：本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票都属于书证，王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。
　　根据理论上对证据的分类：（1）上述证据都属于间接证据；（2）甲市B区交警大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的发票，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据，医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）属于传来证据；（3）就证明王某的车撞到刘某并致刘某受伤的事实而言，刘某提供的各类证据均为本证，王某提供的证据为反证。
　　3.一审判决存在如下问题：第一，判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定，违反了辩论原则；第二，在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，法院没有根据证明责任原理来作出判决；第三，法院未对第二个争执焦点作出事实认定。
　　4.二审法院维持原判，驳回上诉是不符合《民事诉讼法》规定的。因为，依据法律规定，只有在一审法院认定事实清楚，适用法律正确的情况下，二审法院才可以维持原判，驳回上诉。而本案中，二审法院的判决认定王某开车撞到了刘某，该事实认定与一审法院对案件事实的认定有根本差别，这说明一审法院认定案件事实不清或存在错误，在此情况下二审法院既可以选择裁定撤销原判决、发回重审，也可以选择依法改判，而不应当维持原判。
　　Summary：分析得不全，写得很烂……

　　②（真题/行政法/22分）
　　案情：
　　1997年11月，某省政府所在地的市政府决定征收含有某村集体土地在内的地块作为旅游区用地，并划定征用土地的四至界线范围。2007年，市国土局将其中一地块与甲公司签订《国有土地使用权出让合同》。2008年12月16日，甲公司获得市政府发放的第1号《国有土地使用权证》。2009年3月28日，甲公司将此地块转让给乙公司，市政府向乙公司发放第2号《国有土地使用权证》。后，乙公司申请在此地块上动工建设。2010年9月15日，市政府张贴公告，要求在该土地范围内使用土地的单位和个人，限期自行清理农作物和附着物设施，否则强制清理。2010年11月，某村得知市政府给乙公司颁发第2号《国有土地使用权证》后，认为此证涉及的部分土地仍属该村集体所有，向省政府申请复议要求撤销该土地使用权证。省政府维持后，某村向法院起诉。法院通知甲公司与乙公司作为第三人参加诉讼。在诉讼过程中，市政府组织有关部门强制拆除了征地范围内的附着物设施。某村为收集证据材料，向市国土局申请公开1997年征收时划定的四至界线范围等相关资料，市国土局以涉及商业秘密为由拒绝提供。
　　问题：
　　1．市政府共实施了多少个具体行政行为？哪些属于行政诉讼受案范围？
　　2．如何确定本案的被告、级别管辖、起诉期限？请分别说明理由。
　　3．甲公司能否提出诉讼主张？如乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，法院如何处理？
　　4．如法院经审理发现市政府发放第1号《国有土地使用权证》的行为明显缺乏事实根据，应如何处理？
　　5．市政府强制拆除征地范围内的附着物设施应当遵循的主要法定程序和执行原则是什么？
　　6．如某村对市国土局拒绝公开相关资料的决定不服，向法院起诉，法院应采用何种方式审理？如法院经审理认为市国土局应当公开相关资料，应如何判决？
　　我的答案：
　　1.市政府实施了4个具体行政行为，都是受案范围。
　　2.本案被告为市政府、省政府，管辖法院为中院，起诉期限为15日，自某村收到省政府的行政复议之后开始起算。本案由某村对省政府的行政复议提起诉讼，省政府的复议决定是维持，因此应以复议机关和原行政机关为被告，由此确定由中院管辖；根据《行政诉讼法》规定，对复议决定不服的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
　　3.甲公司可以提出主张，因为甲公司是有独立请求权的第三人；乙公司经合法传唤拒不到庭法院可以做出缺席审判。
　　4.人民法院判决撤销，并判决市政府重新作出行政行为。
　　5.执行原则：保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益；法定程序：《中华人民共和国行政强制法》。
　　6.人民法院原则上公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。本案可能涉及商业秘密，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。法院判决被告市国土局在一定期限内公开相关资料。
　　参考答案：
　　1.4个。具体为：征收含有某村集体土地在内的地块的行为；向甲、乙两公司发放《国有土地使用权证》的行为；发布公告要求使用土地的单位和个人自行清理农作物和附着物设施的行为。上述行为均属于行政诉讼受案范围。
　　2.被告为市政府和省政府。根据《行政诉讼法》第二十六条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”本案中，省政府维持了市政府的决定，故市政府和省政府为被告。
　　中级人民法院管辖。本案的被告是县级以上人民政府，根据《关于行政案件管辖若干问题的规定》第一条规定，应由中级人民法院管辖。
　　某村应当在收到省政府复议决定书之日十五日内向法院起诉。因为本案是经过复议起诉的，应适用复议后起诉期限。同时《土地管理法》等法律为对此种情形下的起诉期限作出特别规定，故应适用《行政诉讼法》第四十五条规定的一般起诉期限。
　　3.作为第三人，甲公司有权提出与本案有关的诉讼主张。乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，不影响法院对案件的审理。
　　4.法院应不予认可，发放第1号《国有土地使用权证》的行为不属于本案的审理裁判对象，但构成本案被诉行政行为的基础性、关联性的行为，根据最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条规定，法院对此行为不予认可。
　　5.按照《行政强制法》第三十五、第三十六条规定可知，市政府采取强制措施执行措施应当遵循事先催告当事人履行义务，当事人有权陈述申辩，行政机关应当充分听取当事人意见，书面决定强制执行并送达当事人，与当事人可达成执行协议；不得在夜间或法定节假日实施强制执行，不得对居民生活采取停水停电停热停气等方式迫使当事人执行等程序和执行原则。
　　6.法院应当视情况采取适当的审理方式，以避免泄漏设计商业秘密的政府信息。法院应当撤销或部分撤销不予公开决定，并判决市国土局在一定期限公开。尚需市国土局调查、裁量的，判决其在一定的期限内重新答复。
　　Summary：行政法与行政诉讼法这题写的还行，结论大部分是对的，但是细节注意不到位，语言表达也应该更严谨。

　　③（真题/刑诉/28分）
　　专家观点：刑事诉讼法既有保障刑法实施的工具价值，又具有独立价值。
　　在刑事诉讼中，以刑讯逼供等非法方法收集证据，不仅违反法定程序，侵犯人权，而且往往导致证据虚假，发生冤错案件。为此，《刑事诉讼法》及有关部门的解释或规定，完善了非法证据排除规则，发挥了刑事诉讼法的应有功效。
　　案情：
　　花园小区发生一起入室抢劫杀人案，犯罪现场破坏严重，未发现有价值的痕迹物证。经查，李某有重大犯罪嫌疑，其曾因抢劫被判有期徒刑12年，刚刚刑满释放，案发时小区保安见李某出入小区。李某被东湖市公安局立案侦查并被逮捕羁押。审讯期间，在保安的指认下，李某不得不承认其在小区他处入室盗窃3000元，后经查证属实。但李某拒不承认抢劫杀人行为。审讯人员将李某提到公安局办案基地对其实施了捆绑、吊打、电击等行为，3天3夜不许吃饭，不许睡觉，只给少许水喝，并威胁不坦白交代抢劫杀人罪行、认罪态度不好法院会判死刑。最终，李某按审讯人员的意思交代了抢劫杀人的事实。在此期间，侦查人员还对李某的住处进行了搜查，提取扣押了李某鞋子等物品，当场未出示搜查证。
　　案件经东湖市检察院审查起诉后，向东湖市中级法院提起公诉。庭审中，应李某辩护人的申请，法庭启动了排除非法证据程序。
　　问题：
　　1．本案哪些行为收集的证据属于非法证据？哪些非法证据应当予以排除？
　　2．本案负有排除非法证据义务的机关有哪些？
　　3．针对检察院的指控，东湖市中级法院应当如何判决本案？
　　4．结合本案，简要说明刑事诉讼法对保障刑法实施的价值。
　　5．结合本案，简述非法证据排除规则的完善过程，阐明非法证据排除规则的诉讼价值。
　　我的答案：
　　1.审讯人员对李某捆绑、吊打、电击……之后李某的供述是非法证据，应当予以排除；侦查人员搜查李某的住处时，未出示搜查证，也是非法证据，应当排除。
　　2.检察院、法院负有排除非法证据的义务。
　　3.证据不足，且存在非法证据，不能认定被告人李某有罪，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
　　4.刑法是实体法，刑事诉讼法是程序法，程序法保障实体法的实施。刑事诉讼法是为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。本案中，审讯人员非法手段获取李某的证词，侦查人员进行了未出示搜查证的搜查，这都是不符合刑事诉讼法的法律精神的，也是对刑事诉讼法的法律原则的践踏。若李某及其辩护人没有申请非法排除证据，那么法院基于错误不实的证据而作出的判决也是不正确的判决，产生了又一桩冤假错案。刑事诉讼法错误的实施、贯彻，再加上刑法的量刑，会使无罪变成有罪，一罪变成数罪，清罪变成重罪，此罪变成彼罪，这同样也是违反了刑法的精神——惩罚犯罪、保护人民。综上所述，刑事诉讼法具有保障刑罚实施的价值。
　　5.完善过程：从无到有，从单一到完善，从检察院排除非法证据到法院排除非法证据，从排除较为重要的证据到排除轻微的证据。
　　诉讼价值：减少了刑讯逼供的发生频率，保障了嫌疑人或证人或其他人员的人身权利；也为司法系统的讯问人员、侦查人员等敲响了警钟，严格了执法秩序；对于法院而言，排除非法证据可有利减少冤假错案发生的可能性，有利于司法公正；对于群众而言，排除非法证据能提升司法系统的权威性，人民群众更加信赖司法部门；对于社会而言，有利于社会稳定、持续、平稳的发展，构建法治社会；对于国家而言，能够为社会主义法治国家作出贡献。
　　参考答案：
　　1.本案的非法证据有：（1）审讯人员通过捆绑、吊打、电击等行为，3天3夜不许吃饭，不许睡觉，只给少许水喝，并威胁不坦白交代抢劫罪行、认罪态度不好法院会判死刑的方式获取的证据为非法证据。（2）侦查人员还对李某的住处进行了搜查，提取扣押了李某的鞋子等物品，当场未出示搜查证也属于非法证据。
　　上述非法的证据应当排除的是通过刑讯手段获得的李某的供述，没有出示搜查证的情形下搜擦到的物证虽然违法，但是通过补正解释可以作为证据使用。
　　2.本案负有排除非法证据义务的机关包括公安机关、人民检察院、人民法院。如果公安机关在侦查阶段发现了非法证据，那么该证据不能作为起诉意见的依据，如果是人民检察院在审查起诉中发现了非法证据，那么该证据不能作为起诉决定的依据，如果是人民法院在审判中发现了非法证据，那么该证据不能作为法院裁判的依据。
　　3.本案人民法院应当判决李某构成盗窃罪，对于如是抢劫杀人部分宣告无罪。理由是盗窃部分事实清楚证据充分，而入室抢劫杀人部分证据不足，法院应当作出证据不足的无罪判决。
　　4.《刑事诉讼法》在保障刑法实施方面的价值主要体现在：通过明确对刑事案件行使侦查权、起诉权、审判权的专门机关，为调查和明确案件事实、适用刑事实体法提供了组织上的保障。另外，通过一系列完善的程序规则设计，为实现刑法的内容提供了程序上的保障，如本案中通过刑事诉讼证据规则的设计，让有罪的收到应有的惩罚，同时非法证据排除规则的应用，让无罪的免受惩罚，让刑事诉讼的结果尽可能靠近事实的真相。
　　5.所谓“非法证据”，也称非法获得的证据。非法证据是指在刑事诉讼中，侦查人员、检查人员、审判人员违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应遵守之原则和程序的规定所取得证据，即违法取得的证据。
　　非法证据排除规则在刑事诉讼法的修改历程中经历几次完善。原《刑事诉讼法》第四十三条仅仅规定：“严谨刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”该条文只是禁止非法取证，但是并未涉及任何排除规则。后来原《刑事诉讼法解释》第六十一条规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供后者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”该解释第一次出现非法证据排除的规则，不过该解释仅局限于非法言词证据的排除，对于非法实物证据只字未提。再后来《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的出台，对于非法证据的排除对象进行了突破，从此实物非法证据也可能被排除了，在该规定中，对非法证据排除的程序设计以及证明责任的分担都进行了详细规定。2012年《刑事诉讼法》的再次修改，首次将非法证据排除规则写入了《刑事诉讼法》中，至此，刑事诉讼条文中明确出现了非法证据排除这一重要的证据制度。
　　非法证据排除规则的意义分析：
　　（1）有利于司法机关严肃执法，有效制止司法人员的非法取证行为。建立非法证据排除规则，使执法人员在实施违法行为之前，就想到其后果。非法证据的排除，是对司法机关调查取证工作的最终的否定和谴责。有利于公民、法人或其他组织监督执法机关，在执法机关采取非法手段调查收集证据时，公民、法人或其他组织有权拒绝，并在以后诉讼程序中要求排除。要想否定一项诉讼行为，最有效的莫过于宣告其无效，而想制止办案人员的非法取证行为，最有效的办法就是宣告其违法获得的证据不具有可采性，从而督促司法机关守法并依法办案。
　　（2）非法证据排除规则有利于彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案。实践中，造成冤假错案的原因不无与办案人员违法取证有关，非法证据排除规则尽管可能放纵犯罪，但其最大优点就是要保证言辞证据的自愿性，从而达到定罪处罚的准确性的目的。
　　（3）非法证据排除规则有利于切实保障诉讼参与人的权利，能促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变。非法证据排除规则是否在刑事诉讼中确立，存在一个价值权衡的问题，如果允许将非法取得的证据作为定案根据，对查明案件的真实情况，实现国家刑罚权是有益的，但这样做是以破坏国家法律所确定的秩序和侵犯公民基本权利为代价的。反过来，如果对非法证据予以排除，又会阻碍对犯罪的查明和诚挚，这与该国的刑事诉讼目的、主导价值观念、对公民个人权利的重视程序等因素都是相关的。该规则的确立，是一国文明水平的标志，它体现了司法机关及其工作人员法制观念的转变，即从惩罚犯罪第一到注重保护人权的诉讼观念的进步。
　　Summary：这题写得真的很烂，这种大论述题我真的很不喜欢……

　　④（真题/刑法/22分）
　　案情：
　　陈某因没有收入来源，以虚□□明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。（事实一）
　　陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事实二）
　　陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1万余元。（事实三）
　　陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20万元“安全费”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。（事实四）
　　陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。（事实五）
　　陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。（事实六）
　　问题：
　　1．对事实一应如何定罪？为什么？
　　2．对事实二应如何定罪？为什么？
　　3．对事实三，可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？
　　4．对事实四应如何定罪？为什么？
　　5．事实五是否成立自首？为什么？
　　6．事实六是否构成立功？为什么？
　　我的答案：
　　1.信用卡诈骗罪，陈某用虚□□明骗领信用卡，后用该卡消费，构成信用卡诈骗罪。
　　2.故意杀人罪。陈某客观上实施了长时间勒住李某脖子的行为，此行为导致李某窒息死亡，主观上持故意，构成故意杀人罪。
　　3.侵占罪，李某已经死亡，失去对其手机、现金的占有，陈某拿走这些物品是将有权占有变更为无权所有，构成侵占罪。
　　盗窃罪，李某虽然刚死亡，但仍然维持着对自己财物的合法占有，陈某拿走手机、现金等财物构成盗窃罪。
　　4.构成诈骗罪（未遂），不构成绑架罪。陈某向赵某发信息时，已经把李某杀死了，不可能再绑架，属于手段不能，不能定绑架罪；陈某欺骗赵某，希望赵某基于认识错误而交出“安全费”，错误地处分财物，构成诈骗罪；因赵某及时报案，陈某未能得逞，故犯罪形态为未遂。
　　5.不成立自首，赵某虽然主动投案，但是并未如实供述自己的罪行，只供述了事实二和事实四，因此不构成自首。
　　6.不构成立功，赵某虽然提供了重要的线索，并且该线索查证属实，但并没有因此侦破其他案件，也没有其他立功表现，所以不构成立功。
　　参考答案：
　　1.对事实一应认定信用卡诈骗罪。因为以虚□□明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。
　　2.对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人脖子，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。
　　3.对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三构成盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的的，事实三构成侵占罪。
　　4.事实四构成敲诈勒索罪（未遂）与诈骗罪（未遂）的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实施威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪（未遂）；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪（未遂）。由于只有一个行为，故从一重罪论处。
　　5.事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案的，属于自动投案，不影响自首的成立。
　　6.事实六不构成立功。因为根据《刑法》规定，陈某提供的犯罪线索虽然属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的。
　　Summary：答题还行，就是基础还是不牢固，抽空多看看书。

　　⑤（真题/刑诉/22分）
　　案情：
　　2010年10月2日午夜，A市某区公安人员在辖区内巡逻时，发现路边停靠的一辆轿车内坐着三个年轻人（朱某、尤某、何某）行迹可疑，即上前盘查。经查，在该车后备箱中发现盗窃机动车工具，遂将三人带回区公安分局进一步审查。案件侦查终结后，区检察院向区法院提起公诉。
　　（证据）朱某——在侦查中供称，其作案方式是3人乘坐尤某的汽车在街上寻找作案目标，确定目标后由朱某、何某下车盗窃，得手后共同分赃。作案过程由尤某策划、指挥。在法庭调查中承认起诉书指控的犯罪事实，但声称在侦查中被刑讯受伤。
　　尤某——在侦查中与朱某供述基本相同，但不承认作案由自己策划、指挥。在法庭调查中翻供，不承认参与盗窃机动车的犯罪，声称对朱某盗窃机动车毫不知情，并声称在侦查中被刑讯受伤。
　　何某——始终否认参与犯罪。声称被抓获当天从C市老家来A市玩，与原先偶然认识的朱某、尤某一起吃完晚饭后坐在车里闲聊，才被公安机关抓获。声称以前从没有与A市的朱某、尤某共同盗窃，并声称在侦查中被刑讯受伤。
　　公安机关——在朱某、尤某供述的十几起案件中核实认定了A市发生的3起案件，并依循线索找到被害人，取得当初报案材料和被害人陈述。调取到某一案发地录像，显示朱某、尤某盗窃汽车经过。根据朱某、尤某在侦查阶段的供述，认定何某在2010年3月19日参与一起盗窃机动车案件。
　　何某辩护人——称在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，并提供4份书面材料（1）何某父亲的书面证言2010年3月19日前后，何某因打架被当地公安机关告知在家等候处理，不得外出。何某未离开C市；（2）2010年4月5日，公安机关发出的行政处罚通知书；（3）C市某机关工作人员赵某的书面证言2010年3月19日案发前后，经常与何某在一起打牌，何某随叫随到，期间未离开C市；（4）何某女友范某的书面证言2010年3月期间，何某一直在家，偶尔与朋友打牌，未离开C市。
　　（法庭审判）庭审中，3名被告人均称受到侦查人员刑讯。辩护人提出，在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，被告人供述系通过刑讯逼供取得，属于非法证据，应当予以排除，要求法庭调查。公诉人反驳，被告人受伤系因抓捕时3人有逃跑和反抗行为造成，与讯问无关，但未提供相关证据证明。法庭认为，辩护人意见没有足够根据，即开始对案件进行实体审理。
　　法庭调查中，根据朱某供述，认定尤某为策划、指挥者，系主犯。
　　审理中，何某辩护人向法庭提供了证明何某没有作案时间的4份书面材料。法庭认为，公诉方提供的有罪证据确实充分，辩护人提供的材料不足以充分证明何某在案发时没有来过A市，且材料不具有关联性，不予采纳。
　　最后，法院采纳在侦查中朱某、尤某的供述笔录、被害人陈述、报案材料、监控录像作为定案根据，认定尤某、朱某、何某构成盗窃罪（尤某为主犯），分别判处有期徒刑9年、5年和3年。
　　问题：
　　1．法院对于辩护人提出排除非法证据的请求的处理是否正确？为什么？
　　2．如法院对证据合法性有疑问，应当如何进行调查？
　　3．法院对尤某的犯罪事实的认定是否已经达到事实清楚、证据确实充分？为什么？
　　4．现有证据能否证明何某构成犯罪？为什么？
　　5．如何判断证据是否具有关联性？法院认定何某辩护人提供的4份书面材料不具有关联性是否适当？为什么？
　　我的答案：
　　1.不正确，即使辩护人意见没有足够根据，法庭也应该听取被告人的说法，询问是否还有补充，再做出决定。
　　2.可进行庭前质证，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。
　　3.法院对尤某犯罪事实的认定未达到事实清楚、证据确实充分。原因如下：（1）尤某的供述与朱某的供述无法相互对应，且两人都有被刑讯逼供的可能性，证据不充分；（2）尤某在法庭中翻供，推翻之前的供述，导致事实不清楚。
　　4.现有证据不能证明何某构成犯罪。原因如下：（1）朱某、尤某供述何某参与2010年3月9日盗窃机动车案件（被告人供述），除此之外没有证据可以直接证明何某犯罪（证据不充分），但两名被告人的供述可能是受到刑讯逼供后得到的非法证据，因此存疑，不能证明何某犯罪；（2）何某的辩护人提供书面材料证明何某在3月19日没有作案时间，案件事实不清。综上所述，现有的证据无法证明何某构成犯罪。
　　5.关联性：可以证明案件事实或与案件相关即具有关联性。法院认为4份书面材料没有关联性显然是不适当的。4份书面材料或多或少能证明2010年3月19日何某没有作案时间，与案件事实相关，因此有关联性。
　　参考答案：
　　1.不正确。因为根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，法庭应当启动对证据是否为非法取得的调查程序。本案被告人均称供述系刑讯逼供所得，辩护人提出了排除非法证据的请求，并有一定的证据支持，法院在公诉人没有证据支持的情况下，不做调查即采纳公诉人的解释，是不正确的。
　　2.根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，法庭应进行如下调查：（1）应要求公诉人向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程的录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证（2）仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，公诉人应提起法庭通知本案讯问人员出庭作证（3）公诉人当庭不能举证的，可以建议延期审理（4）控辩双方可以就被告人供述的合法性进行质证、辩论（5）对被告人供述的合法性，如果公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案根据。
　　3.没有。因为根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，共同犯罪案件中，被告人的地位、作用必须均已查清，是证据确实、充分的基本要素。本案仅根据同案犯朱某供述即认定尤某为策划指挥者，并无其他证据印证。
　　4.不能。因为根据《刑事诉讼法》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》认定有罪，必须证据确实充分。法庭认定何某犯罪的证据中，朱某、尤某在侦查中的供述笔录尚未排除刑讯逼供的可能；被害人陈述笔录和车辆被盗时的报案材料只能证明车辆被盗，不能证明谁是盗车者；监控录像只证明朱某、尤某实施了其中一起犯罪；何某辩护人提供的犯罪时间何某不在现场的4份证据，法庭没有查明其真伪。因此，现有证据没有排除何某没有犯罪的可能性，不能得出唯一的结论，认定何某犯罪的证据不确实充分。
　　5.（1）判断证据是否具有关联性的依据主要是：①该证据是否用来证明本案的争点问题，与案件证明对象之间是否存在客观联系；②该证据是否能够起到证明的作用，即是否具有对案件事实的证明价值。
　　（2）不适当。因为这些材料与案件证明对象之间存在客观联系，指向何某是否有罪的争点问题；另外，这些材料具有证明案件事实的证明价值，能够实际起到使指控的犯罪事实更无可能的证明作用。
　　Summary：写得太简单了，考试的时候如果有时间要多写点，听听法条定位课，写不出来就抄法条。

　　⑥（真题/民法/19分）
　　案情：
　　甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买，以1000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的1000万元交给丙公司，丙公司将这1000万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。
　　法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付1400万元。合同签订后10日内，丁公司应先付给甲公司400万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金700万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。”
　　在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以1500万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付400万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付400万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。
　　问题：
　　1．乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立？为什么？
　　2．某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权？为什么？
　　3．甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何？为什么？
　　4．丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何？为什么？
　　5．丁公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务？为什么？
　　6．丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万首付款的情况下先办理房产过户手续？为什么？
　　7．丁公司能否解除房产买卖合同？为什么？
　　8．丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任？为什么？
　　9．甲公司可否请求法院减少违约金数额？为什么？
　　我的答案：
　　1.成立，签订了书面协议，抵押权设立。
　　2.否，没有约定优先顺位，银行随意选择行使抵押权。
　　3.无效，该备忘录是双方当事人恶意串通的产物。
　　4.有效，丙公司有权利外观（甲公司将房产过户给丙公司），戊公司善意，双方当事人具有行为能力，且意思表示真实，合同内容不违反法律不违反公序良俗，因此有效。
　　5.有权，丙公司将房产卖给戊公司，虽然没有办理过户手续，但可以预测的是该房产之后的去向将是曲折的，丁公司可以基于双务合同的不安抗辩权进行抗辩，拒绝支付400万元的义务。
　　6.无权请求。合同明确约定丁公司向甲公司交付400万元，而甲公司在半年内将房产过户给丁公司即可。
　　7.能解除，因为房产已经被丙公司过户给了戊公司，甲公司陷入履行不能，丁公司可以主张解除合同。
　　8.不能，因为丙公司参与了合同的签约，合同明确约定：甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。
　　9.可以，因为违约主要是由于丙公司违约造成的，丙公司责任较大，应承担较多的违约金数额。
　　参考答案：
　　1.成立。因为根据《民法典》规定，经当事人书面协议，乙公司可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，无需以登记为生效（变动）要件。
　　2.不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的级将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人（即银行）可以选择就任一财产实现抵押权。
　　3.具有法律效力。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有权人。当事人对房产权属做的特别规定，不具有物权效力。但是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务。
　　4.有效。因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是“一物多卖”而受影响。
　　5.有权。因为丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应首先交付，甲公司后办理房产过户。但是，房产产权人丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。该行为已明确表明，甲公司有无法履行交房义务的可能。作为先交付首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权。
　　6.无权。因为甲公司可以行使先履行抗辩权，甲公司办理房产过户手续的义务在后。丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要求甲公司履行在后的义务。
　　7.能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就。
　　8.不能，因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有法律约束力。
　　9.可以。因为根据《民法典》和《合同法解释》，合同约定的违约金超过造成损失的30%，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少。
　　Summary：这题还可以，起码结论大部分都是对的……
　　答案：简明扼要辞简理博观点明确逻辑严谨说理充分层次清晰洋洋洒洒文字通畅……
　　我：阿巴阿巴阿巴阿巴……