3、9.24/Day3/（10） 2民诉2行 ...
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①（真题/民诉/戴鹏主观带写七/19分）
案情：
甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙（17岁），唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。
问题：
1．王某、江甲、江乙是否为本案当事人？各是什么诉讼地位？为什么？
2．原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据？如果能，分别属于法律规定的何种证据？
3．甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利？为什么？
4．一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求依法应当如何处理？为什么？
5．根据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些？
我的答案：
1.王某是当事人，诉讼地位是原告家公司的法定代表人；江甲不是当事人；江乙是当事人，诉讼地位是被告。
2.办公司损坏登记表可以作为证据，是书证；拍摄的照片可以作为证据，是物证；录音资料可以作为证据，是当事人陈述。
3.尚某可以提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，但不能代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。因为行使这些权利需要被代理人特别授权。
4.原则上法院应当依法审理，作出判决；黎某要求支付劳动报酬的，告知其先进行仲裁。
5.黎某可以申请调解；可以与甲公司进行协商和解；可以向当地的劳动仲裁委提起仲裁，对仲裁结果不服可向人民法院提起诉讼。
参考答案：
1.（1）王某不是本案当事人，因为本案是以甲公司的名义提起诉讼的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参加诉讼。
（2）江甲不是本案当事人，因为他未参与本案毁坏财物的行为。江甲是江乙的法定诉讼代理人。
（3）江乙是本案当事人，因为江乙是致害人，江乙是本案共同被告之一。
2.（1）损坏登记表不能作为本案证据；（2）照片可以作为本案证据，属于物证；（3）录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。
3.尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方的诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉之外，其他诉讼权利均可行使。因为甲公司对律师尚某的授权属于一般授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。
4.（1）法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求，因为主体不适格；（2）法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求，因为这属于劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。
5.黎某可通过一下途径解决劳动报酬问题：（1）与甲公司协商解决（2）请工会与第三方与甲公司协商解决（3）向调解组织申请调解（4）向劳动争议仲裁委员会申请仲裁（5）如果不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低工资标准12个月金额的，可以向法院起诉。
Summary：忘记了一个很重要的答题技巧——分点作答，还有就是写得太少了。
②（真题/行政法/22分）
案情：
经工商局核准，甲公司取得企业法人营业执照，经营范围为木材切片加工。甲公司与乙公司签订合同，由乙公司供应加工木材1万吨。不久，省林业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政管理部门申请企业登记，违者将受到处罚。1个月后，省林业局以甲公司无证加工木材为由没收其加工的全部木片，并处以30万元罚款。期间，省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况。甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚决定。
因甲公司停产，无法履行与乙公司签订的合同，乙公司要求支付货款并赔偿损失，甲公司表示无力支付和赔偿，乙公司向当地公安局报案。2010年10月8日，公安局以涉嫌诈骗为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留，1个月后，张某被批捕。2011年4月1日，检察院以证据不足为由作出不起诉决定，张某被释放。张某遂向乙公司所在地公安局提出国家赔偿请求，公安局以未经确认程序为由拒绝张某请求。张某又向检察院提出赔偿请求，检察院以本案应当适用修正前的《国家赔偿法》，此种情形不属于国家赔偿范围为由拒绝张某请求。
问题：
1．甲公司向法院提起行政诉讼，如何确定本案的地域管辖？
2．对省林业局的处罚决定，乙公司是否有原告资格？为什么？
3．甲公司对省林业局的致函能否提起行政诉讼？为什么？
4．省林业公安局对李某的传唤能否成为本案的审理对象？为什么？李某能否成为传唤对象？为什么？
5．省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可？地方性法规是否有权创设？
6．对张某被羁押是否应当给予国家赔偿？为什么？
7．公安局拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？
8．检察院拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？
我的答案：
1.根据《行政诉讼法》第十八条，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。本案中甲公司起诉省林业局，因此由省林业局所在地的法院管辖。
2.乙公司没有原告资格，省林业局的处罚规定是向甲公司作出的，该处罚规定与乙公司没有利害关系，乙公司没有原告资格。
3.不能。因为省林业局的致函类似于一个警告、一个通知，并没有直接约束甲公司，因此不能救该致函提起诉讼。
4.不能，传唤不属于行政诉讼的受理范围；李某也不能成为传唤对象，因为主体不适格。
5.属于涉及生态环境保护的行政许可，地方性法规有权创设。
6.应当给予国家赔偿。根据《国家赔偿法》，对公民采取逮捕措施后，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人有获得赔偿的权利。张某被批捕，检察院后以证据不足为由作出不起诉决定，因此张某被羁押应当给予国家赔偿。
7.不成立。赔偿请求人要求赔偿的，该赔偿义务机关应当先行赔偿。
8.不成立。张某虽然于2010年11月被批捕，但一直持续到了2011年4月，检察院作出不起诉决定，因此应当适用修正后的《国家赔偿法》。
参考答案：
1.本案由省林业局所在地的法院管辖。因为本案被诉行为为省林业局直接作出的没收和罚款的行政处罚，且不属于行政诉讼特殊地域管辖的情形，故应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。
2.没有。因为乙公司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性的利害关系，对甲公司不履行合同及给乙公司带来的损失，乙公司可以通过对甲公司提起民事诉讼等途径获得救济。
3.不能。因为致函是一种告知、劝告行为，并未确认、改变或消灭甲公司法律上的权利义务，是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为。根据《行政诉讼法》及最高人民法院的司法解释，致函不属于行政诉讼受案范围。
4.（1）不能。因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为，传唤行为由省林业公安局采取，与本案诉求无关，不能作为本案审理对象。（2）不能。因为根据《治安管理处罚法》的规定，治安传唤适用的对象是违反治安管理行为人，李某并未违反治安管理规定，故省林业公安局不得对李某进行治安传唤。
5.木材加工许可证属于企业设立的前置性行政许可，可根据《行政许可法》的规定，地方性法规不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可。
6.应当。因为根据《国家赔偿法》的规定，对公民采取逮捕措施后，决定不起诉终止追究刑事责任的，受害人有获得国家赔偿的权利。
7.不成立。因为修正后的《国家赔偿法》已经取消了司法赔偿的确认程序，以此为由拒绝赔偿缺乏法律依据。
8.不成立。因为本案侵权行为持续到2010年12月1日以后，按照最高人民法院的司法解释，应当适用修正后的《国家赔偿法》。
Summary：行政法的题还是很烂，法条定位课到底上了没！？
③（真题/法理/26分）
材料：2007年以来，金融危机给全球经济造成了深刻影响，面对法院执行中被执行人履行能力下降、信用降低、执行和解难度增大等新情况、新问题，最高法院在《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》中指出：“在金融危机冲击下，为企业和市场提供司法服务，积极应对宏观经济环境变化引发的新情况、新问题，为保增长、保民生、保稳定‘三保’方针的贯彻落实提供司法保障，是当前和今后一段时期人民法院工作的重中之重。”
例一：2007年8月，同升市法院判决张某偿还同升市外经贸有限公司（以下称“外贸公司”）2亿元人民币。近1年时间，张某未按时履行义务，且下落不明。外贸公司遂向同升市法院申请执行。
同升市法院执行法官李某调查发现，被执行人张某除一些变现难度大且价值不高的财产外，尚持有上市股票ZX科技3000万股，遂进行了查封。当时股票的市值每股仅3元多，如抛售可得9000余万元。李法官综合分析市场大势，认为ZX科技不仅近期会有送股，而且还有上涨可能，主张股票升值后择机出售。李法官的这一想法得到了同升市法院及其上级法院的一致支持，也取得了外贸公司的同意。
此后1年多时间，ZX科技先后2次送股，被查封的股票数量达到了4000多万股，股值上涨到7元多。李法官请示法院领导后，速与证券公司营业部交涉以当时市场价格强制卖出股票，所得钱款足以支付被执行人张某所欠本金及利息。
例二：2007年6月，中都市法院陆续受理了湘妃科技发展有限公司（以下称“湘妃公司”）等单位申请执行太平洋娱乐有限公司（以下称“太平洋公司”）10余起欠款纠纷案，标的约2000万元。执行法官张某查明，太平洋公司主业是水族馆，因经营不善已歇业，除剩有4年期的水族馆经营使用权外，已无其他可供执行的财产。
张法官经过对水族馆项目前景谨慎评估后，经请示法院领导，决定在经营使用权上想办法，敦促被执行人寻找新的投资合作人，盘活资产。张法官主动找到最大债权人湘妃公司，经细致工作，使其接受水族馆资产及其经营使用权，以抵偿该公司的1500余万元债权。同时，湘妃公司另行支付部分款项给法院，由法院分配给其他债权人。经张法官努力，还为太平洋公司找到一家私营企业注入资金，使太平洋公司重新焕发了生机。
此外，一些地方法院在执行中还采取了“债权入股”或“债转股”等灵活执行措施，社会上形象地将此表述为“放水养鱼让鱼活”。但对于执行法官涉入股市、推动企业运作等做法，网上时有质疑，法院内部也不无疑虑。
问题：
1．从正确把握案件执行的法律效果与社会效果有效统一的角度，评价法院（法官）在案件执行中的上述做法。
2．结合法理学和民法、商法、民事诉讼法的相关原则，对案件执行中的上述做法进行分析。
答题要求：
1．运用法理学及部门法知识作答；
2．观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；
3．无观点或论述，照搬材料原文的不得分；
4．请按提问顺序分别作答，总字数不少于500字。
我的答案：
1.社会生活不断变化，法院的工作也随之变化，与社会结合更加密切。
案例一中，法官李某从实际出发，深入调查被执行人张某的财产，并综合分析市场大势，对其财产——股票的未来走向作出正确的评估。由此凭借着股票价格上涨，成功执行张某本人所欠本金及利息。案例二中，张法官经过对太平洋公司的主要产业前景进行评估后，对其财产进行了合理、有效的处理，不仅使太平洋公司清偿部分债权，还盘活了资本，使太平洋公司重新换烦生机。
从法律效果而言，债权得到清偿，这个结果使双方当事人满意，从而提高法院系统的公信力；从社会效果而言，为其他法院处理类似、相关的案件提供了道路和解决办法，是案件执行的创新之举。
2.人民法院通过审判刑事案件、民事案件、行政案件以及法律规定的其他案件，惩罚犯罪，保障无罪的人不受刑事追究，解决民事、行政纠纷，保护个人和组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，维护国家安全和社会秩序，维护社会公平正义，维护国家法制统一、尊严和权威，保障中国特色社会主义建设的顺利进行。
近现代科学技术的发展使全人类越来越紧密的结合在一起，国家社会更容易受影响，蝴蝶效应越来越多，原有的制度设计更容易被冲击、被影响，因此结合社会需要进行发展、变革迫在眉睫，灵活的措施变得必不可少。因此上述案件中，法院通过结合实际，谨慎判断与评估，选择了正确的道路。这是积极适应社会发展而带来的变化的表现，有利于建设中国特色社会主义法治国家。
参考答案：
1.分析方向：“符合社会主义法治理念的要求”
对于法院的做法毫无疑问应该是积极正面的，因为这是符合“中央‘保增长、保民生、保稳定’的重要方针”的，也是贯彻《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》的必然要求，当然也有利于实现法律效果和社会效果的统一。
2.分析方向：从法院的做法的合法性角度来分析法官介入执行案件的做法来看，首先是违反了司法的被动性原则，其次，违背了民商法中的意思自治原则。
Summary：这种论述题不怕写少，有时间就多写一点。
④（真题/法理/20分）【本题包含重要领导人名字等信息，因此隐藏部分题干、答案，以“……”代替】
材料一：中共中央□□2月23日下午就全面推进依法治国进行第四次集体学习。中共中央总书记……在主持学习时强调，我国形成了以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系，我们国家和社会生活各方面总体上实现了有法可依，这是我们取得的重大成就。实践是法律的基础，法律要随着实践发展而发展。要完善立法规划，突出立法重点，坚持立改废并举，提高立法科学化、民主化水平，提高法律的针对性、及时性、系统性。要完善立法工作机制和程序，扩大公众有序参与，充分听取各方面意见，使法律准确反映经济社会发展要求，更好协调利益关系，发挥立法的引领和推动作用。（摘自新华社北京2013年2月24日电）
材料二：到2010年底，中国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件，并全面完成对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作。一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，法律体系内部总体做到科学和谐统一。国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现了有法可依。（摘自2011年3月10日公布的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》）
根据以上材料，结合依法治国理论的内涵，从科学立法与民主立法的角度谈谈构建和完善中国特色社会主义法律体系在实施依法治国方略中的意义和要求。
答题要求：
1.观点正确，表述完整、准确；
2.无观点或论述，照搬材料原文的不得分；
3.总字数不得少于400字。
我的答案：
意义：我国是以工人阶级领导的、以工农联盟为基础的社会主义国家，人民民主专政，人民是国家的主人。我国的国体要求我们进行构建社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，这也是宪法明确规定的。其次，中国特色社会主义体系是在马克思列宁主义、……思想的指引下，坚持与中国社会实际相结合的产物，符合我国的国情，为人民所拥护。构建和完善中国特色社会主体法治体系是建设社会主义法治国家的必然要求，是依法治国的重要保障，有利于加强社会主义法制观念，有利于有法所依，有法可判，以事实为根据，以法律为准绳。
要求：构建和完善中国特色社会主义体系，要坚持走社会主义道路，不能走其他道路；要坚持民主立法，以人为本，从群众中来，到群众中去。脱离群众，所创设的法律就是无根之木，得不到人民群众的拥护；要坚持科学立法，坚持以马克思列宁主义、……思想、……理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、……新时代中国特色社会主义思想为指导，以科学的方法论指导中国特色社会主义法治体系的构建和完善，坚持社会主义道路，健全社会主义法治。
参考答案：
方向：注意角度与材料分析；定概念+说联系+抄材料+喊口号
【定概念】社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系，是社会主义法治体系的精髓和灵魂。社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面组成，其中依法治国是核心内容，必须构建和完善中国特色社会主义法律体系。
【说联系】科学立法与民主立法关系密切，相辅相成，缺一不可。科学立法对民主立法由重大的影响，民主立法对科学立法由有指导作用。同样，民主立法对科学立法有独立的反作用，科学立法对民主立法有促进作用。因此，中国立法的民主水平和科学水平的好坏决定了中国依法治国方略的好坏。它们犹如飞机的双翼，缺一不可。
【抄材料】联系材料，要完善立法规划，提高立法科学化、民主化水平，提高法律的针对性、及时性、系统性。要完善立法工作机制和程序，扩大公众有序参与，充分听取各方面意见，保障我国立法体系的进一步完善。
【喊口号】依法治国是我国一切立法活动的思想先导；依法治国是确保我国行政机关及其公职人员严格公正文明执法、实现法律效果与社会效果有机统一的思想基础；依法治国是确保我国司法坚持正确方向、实现司法公正的思想保障；依法治国是建设社会主义文化、增强全社会法律意识的价值指引；依法治国是推动法学研究繁荣和发展的重要保障。
Summary：傻了呀！凑不够怎么不抄材料呢？太正直了吗？
⑤（真题/刑法）
案情：
甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。（事实一）
逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。（事实二）
司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”，以防谢某超车。汽车开出2公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。（事实三）
在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将15万元转交刘某。丁给刘某送15万元时，遭到刘某坚决拒绝。（事实四）
丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5万元，其余10万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。（事实五）
问题：
1.就事实一，对甲的行为应当如何定性？理由是什么？
2.就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性？理由是什么？
3.就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责？理由是什么？
4.就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪？是否构成行贿罪（共犯）？是否构成利用影响力受贿罪？理由分别是什么？
5.就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点？具体理由是什么？
我的答案：
1.甲构成盗窃罪，和故意杀人罪。甲携带凶器进入余某的住宅，构成携带凶器入室盗窃；后甲用匕首刺死余某，这表明甲持故意心理杀死余某，构成故意杀人罪。
2.甲乙构成共同犯罪，构成故意伤害罪，不构成妨害公务罪，因为甲乙二人主观上没有意识到程某是警察。
3.应当负责。谢某开车追赶甲乙，甲让乙提高车速并走蛇形，在二人知道谢某在追赶的情况下仍然高速行驶，可以认定为危险驾驶罪，后因乙操作不当撞上水泥石墩，谢某刹车不及被撞成重伤，发生事故不异常，谢某受重伤的结果仍然和甲乙的行为有因果关系，甲乙应当负责。
4.不构成介绍贿赂罪，因为丁没有实施介绍贿赂的行为。
不构成行贿罪（共犯），因为丁客观上实施了行贿的行为，但是主观上没有行贿的意思，只是单纯转交行贿款。
不构成利用影响力受贿罪，因为此罪要求行为主体曾经有国家工作人员的身份，但是丁没有该身份，不构成利用影响力受贿罪。
5.我认为构成侵占罪。丙将15万元交给丁时，已经移转占有，丁合法占有15万元，后丁告知丙办不成事，只退还了5万元，将剩余10万元的合法占有变为非法所有，且丙要求返还时拒不返还，故构成侵占罪。
参考答案：
1.甲携带凶器盗窃、入户盗窃，应当构成盗窃罪。如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的，才能定抢劫罪。甲并非处于上述目的，因此不应认定为抢劫罪。在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗；甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪数罪并罚，不能对甲定抢劫罪。
2.甲、乙的行为系假想防卫，假想防卫视情况构成过失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果。因此，对于事实二，甲、乙均无罪。
3.在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间，介入被害人的过失行为（如对车速的控制不当等），谢某的重伤与甲乙的行为之间，仅有条件关系，从规范判断的角度看，是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成，该结果不应当由甲、乙负责。
4.（1）丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥，没有促成行贿受贿事实的介绍行为，不构成介绍贿赂罪。
（2）丁接受丙的委托，帮助丙事实行贿行为，构成行贿罪（未遂）共犯。
（3）丁客观上并未索取或者收受他人财物，主观上并无收受财物的意思，不构成利用影响力受贿罪。
5.（1）构成。理由：①丁将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构成。②无论丙对10万元是否具有返还财物请求权，10万元都不属于丁的财物。因此该财物属于“他人财物”。③虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。
（2）不构成。理由：①10万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该财物已经不属于丙。因此，丁没有侵占“他人的财物”。②该财产在丁的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代位保管的“他人财物”。③如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。
Summary：还是那句话——写得很烂。结论不对，分析得内容太少，这样采分点是拿不到的。
⑥（真题/刑诉）
案情：
李某于2012年7月毕业后到某国有企业从事财务工作。因无钱买房，单位又不分房，在同学、朋友及亲戚家里四处借住，如何弄钱买一套住房成为他的心结。
2013年4月，单位有一笔80万元现金未来得及送银行，存放于单位保险柜，李某借职务之便侵吞了全部现金并伪造外人盗窃现场。李某用该款购买了一套公寓。
李某的反常行为被单位举报到检察机关，检察机关反贪技术侦查部门当即实施技术侦查措施，查明系李某作案并予以立案。在刑事拘留期间，李某供认了全部犯罪事实。鉴于本人最终认罪并将赃物全部追回，根据本案特殊情况和办案需要，检察机关决定对其采取指定居所监视居住。
2013年7月该案提起公诉。李某及其辩护律师向法院提出李某在拘留期间遭受了严重的刑讯逼供，要求排除非法证据。
问题：
1．检察机关对李某贪污行为采取技术侦查措施，是否正确？为什么？
2．根据修改后的《刑事诉讼法》，技术侦查措施在使用主体、案件范围和适用程序上有哪些特殊要求？
3．检察机关对李某采取指定居所监视居住措施是否正确？为什么？
4．法院处理李某及其辩护人申请排除非法证据的程序步骤是什么？
我的答案：
1.不正确。根据《刑事诉讼法》的规定，人民检察院在立案后，对于利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。本案中，李某涉嫌的犯罪并不是侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，没有必要进行技术侦查。此外，技术侦查措施的实施也没有经过严格的批准手续，并不合法。
2.主体：只能是检察院、法院，其他机关或个人不能进行技术侦查。
案件范围：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、□□性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件（公安机关技术侦查的范围）；利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件（检察院技术侦查的范围）
适用程序：进行技术侦查必须经过严格的批准程序，采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。
3.正确。李某符合监视居住的条件，但其住处特殊，恰好是与本案有关连的住所，应视为无固定住处，因此指定居所监视居住正确。
4.法院应当对证据收集的合法性进行法庭调查。李某及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
参考答案：
1.不正确。（1）技术侦查措施只能在立案后采取。（2）采取技术侦查措施必须履行严格的批准手续（3）检察机关不能实施技术侦查措施，必须交有关机关执行。
2.（1）技术侦查措施的使用主体只能是公安机关和国家安全机关。（2）适用范围：公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、□□性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件可以采取技术侦查措施；检察机关在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，可以采取技术侦查措施；追捕或被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取必要的技术侦查措施。（3）适用程序上，技术侦查措施由公安机关、国家安全机关执行；采取技术侦查措施，必须经过严格的批准手续；有关机关必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。
3.正确。符合逮捕条件，因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，办案机关可以采取监视居住措施。指定居所监视居住适用于无固定住处的，以及有住处但是涉嫌危害国际安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，本案李某虽然不符合三类案件，但他没有固定住处吗符合指定居所监视居住规定。
4.（1）人民法院应当在开庭前及时将申请书及相关线索、材料的复制件送交人民检察院；（2）人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民法院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明；（3）庭审对非法证据的调查，可以在当事人及辩护人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行；（4）调查程序主要是由公诉人出示、宣读、播放有关证据材料，提请法庭通知有关侦查人员或者其他有关人员出庭说明情况，证明证据收集的合法性；（5）人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。
Summary：感觉非法证据排除是个大考点啊……感觉刑诉题抄法条的多，不知道考试的时候能不能复制粘贴……
⑦（真题/民法）
案情：
大学生李某要去A市某会计师事务所实习。此前，李某通过某租房网站租房，明确租房位置和有淋浴热水器两个条件。张某承租了王某一套二居室，租赁合同中有允许张某转租的条款。张某与李某联系，说明该房屋的位置及房屋里配有高端热水器。李某同意承租张某的房屋，并通过网上银行预付了租金。
李某入住后发现，房屋的位置不错，卫生间也较大，但热水器老旧不堪，不能正常使用，屋内也没有空调。另外，李某了解到张某已拖欠王某1个月的租金，王某已表示，依租赁合同的约定要解除与张某的租赁合同。
李某要求张某修理热水器，修了几次都无法使用。再找张某，张某避而不见。李某只能用冷水洗澡并因此感冒，花了一笔医疗费。无奈之下，李某去B公司购买了全新电热水器，B公司派其员工郝某去安装。在安装过程中，找不到登高用的梯子，李某将张某存放在储藏室的一只木箱搬进卫生间，供郝某安装时使用。安装后郝某因有急事未按要求试用便离开，走前向李某保证该热水器可以正常使用。李某仅将该木箱挪至墙边而未搬出卫生间。李某电话告知张某，热水器已买来装好，张某未置可否。
另外，因暑热难当，李某经张某同意，买了一部空调安装在卧室。
当晚，同学黄某来A市探访李某。黄某去卫生间洗澡，按新装的热水器上的提示刚打开热水器，该热水器的接口处迸裂，热水喷溅不止，黄某受到惊吓，摔倒在地受伤，经鉴定为一级伤残。另外，木箱内装的贵重衣物，也被热水器喷出的水流浸泡毁损。
问题：
1.由于张某拖欠租金，王某要解除与张某的租赁合同，李某想继续租用该房屋，可以采取什么措施以抗辩王某的合同解除权？
2.李某的医疗费应当由谁承担？为什么？
3.李某是否可以更换热水器？李某更换热水器的费用应当由谁承担？为什么？
4.李某购买空调的费用应当由谁承担？为什么？
5.对于黄某的损失，李某、张某是否应当承担赔偿责任？为什么？
6.对于黄某的损失，郝某、B公司是否应当承担赔偿责任？为什么？
7.对于张某木箱内衣物浸泡受损，李某、B公司是否应当承担赔偿责任？为什么？
我的答案：
1.李某可基于与张某的租赁合同关系，张某与王某的租赁合同关系，代位清偿张某欠王某的租金，之后再向张某求偿。另外，李某可以以张某和王某之间的租赁合同中允许张某转租为由抗辩，主张自己的租赁关系不受张某和王某之间的租赁关系影响。
2.医疗费应当由李某自己承担。感冒是因为李某自己用冷水洗澡造成的结果，与其他人没有关系。
3.可以更换热水器，费用由张某承担。承租人在租赁物需要维修时可以请求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。李某请张某维修热水器，但张某避而不见，逃避责任，应视为未履行维修义务，李某可以自行更换热水器，费用由出租人张某承担。
4.由李某自己承担。承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。李某经张某同意可以安装空调，但费用由其自己承担。
5.李某、张某不承担赔偿责任，侵权行为是由于热水器未安装好引起的，与张某、李某无关，故不承担侵权责任。
6.B公司应承担赔偿责任，郝某有过错，B公司向郝某追偿。侵权行为是因为郝某没有安装好热水器，事后也没有按照要求试用热水器，未尽到合理的义务，根据《民法典》侵权编的规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。因此应由B公司承担赔偿责任，郝某有过错，B公司可以向其追偿。
7.张某木箱内的衣服受损是李某和B公司共同侵权所导致的，李某没有将木箱搬出卫生间，B公司派遣人员安装的热水器出故障，应当承担连带赔偿责任。
参考答案：
1.李某（次承租人）可以请求代张某（承租人）支付其欠付王某（出租人）的租金和违约金，以抗辩王某的合同解除权。
2.由张某（出租人）承担。因为张某（出租人）有提供热水（热水器）的义务，张某违反该义务，致李某损失，应由张某承担赔偿责任。
3.可以（是）。张某承担。因为张某（出租人）作为出租人应当按照约定将租赁物交付承租人、应当履行租赁物的维修义务；张某有保持租赁物符合约定用途的义务。
4.由李某承担。因为李某（承租人）经张某（出租人）同意装饰装修，但未就费用负担作特别约定，故承租人不得请求出租人补偿费用。
5.否（李某或张某均不应当承担赔偿责任）。因为李某与黄某之间并无合同，李某不需承担违约损害赔偿责任；对于黄某的损失，李某亦无过错，不需承担侵权责任，故李某不应承担赔偿责任。张某与黄某之间并无合同，张某不需要承担违约损害赔偿责任；对于黄某的损失，张某某亦无过错，不需承担侵权责任，故张某不应承担赔偿责任。
6.郝某不应当承担赔偿责任。B公司应当承担赔偿责任。因为郝某是B公司的工作人员，执行B公司的工作任务，故不需承担侵权责任。因热水器是缺陷产品，缺陷产品造成损害，被侵权人（黄某）既可向产品的生产者请求赔偿，也可想产品的销售者请求赔偿，故B公司需承担侵权责任。
7.李某不应当承担赔偿责任，B公司应承担赔偿责任。因为李某对衣物受损并无过错。缺陷产品的侵权责任，由生产者或销售者承担，故B公司应对张某衣物受损承担侵权责任。
Summary：侵权这块果然学得拉胯……
⑧（真题/商法）
案情：
2012年5月，兴平家装有限公司（以下简称兴平公司）与甲、乙、丙、丁四个自然人，共同出资设立大昌建材加工有限公司（以下简称大昌公司）。在大昌公司筹建阶段，兴平公司董事长马玮被指定为设立负责人，全面负责设立事务，马玮又委托甲协助处理公司设立事务。
2012年5月25日，甲以设立中公司的名义与戊签订房屋租赁合同，以戊的房屋作为大昌公司将来的登记住所。
2012年6月5日，大昌公司登记成立，马玮为公司董事长，甲任公司总经理。公司注册资本1000万元，其中，兴平公司以一栋厂房出资；甲的出资是一套设备（未经评估验资，甲申报其价值为150万元）与现金100万元。
2013年2月，在马玮知情的情况下，甲伪造丙、丁的签名，将丙、丁的全部股权转让至乙的名下，并办理了登记变更手续。乙随后于2013年5月，在马玮、甲均无异议的情况下，将登记在其名下的全部股权作价300万元，转让给不知情的吴耕，也办理了登记变更等手续。
现查明第一，兴平公司所出资的厂房，其所有权原属于马玮父亲；2011年5月,马玮在其父去世后，以伪造遗嘱的方式取得所有权，并于同年8月，以该厂房投资设立兴平公司，马玮占股80%。而马父遗产的真正继承人，是马玮的弟弟马祎。第二，甲的100万元现金出资，系由其朋友满钺代垫，且在2012年6月10日，甲将该100万元自公司账户转到自己账户，随即按约还给满钺。第三，甲出资的设备，在2012年6月初，时值130万元；在2013年1月，时值80万元。
问题：
1.甲以设立中公司的名义与戊签订的房屋租赁合同，其效力如何？为什么？
2.在2013年1月，丙、丁能否主张甲设备出资的实际出资额仅为80万元，进而要求甲承担相应的补足出资责任？为什么？
3.在甲不能补足其100万元现金出资时，满钺是否要承担相应的责任？为什么？
4.马祎能否要求大昌公司返还厂房？为什么？
5.乙能否取得丙、丁的股权？为什么？
6.吴耕能否取得乙转让的全部股权？为什么？
我的答案：
1.有效。甲可以以在设立中的大昌公司的名义与戊签订房屋租赁合同。
2.不能，以非货币出资的，以出资时资产的价格为出资额，甲以设备出资时为2012年6月初，评估价值为130万元，没有达到150万元的出资额，在此范围内为足额出资的部分可以要求甲补足出资责任，但不能以2013年1月时设备的评估价值为出资额要求甲补足出资。
3.满钺无需承担相应的责任。要求甲补足出资时公司内部事项，仅针对甲，满钺不在股东名册上，也没有出资义务，无需承担相应的责任。
4.马祎不能要求大昌公司返还厂房。马玮通过伪造遗嘱使自己获得厂房的所有权，又以该厂房出资，大昌公司获得该厂房的所有权，马祎不能大昌公司要求返还厂房。
5.乙不能取得。丙丁的股权转让签名系甲伪造，是恶意串通，民事法律行为无效。
6.吴耕可以善意取得乙转让的股权。乙转让自己的股权，甲和兴平公司无异议，乙可以向外转让，乙转让丙丁的股权是无权处分，但受让人吴耕善意，故可以取得乙转让的股权。
参考答案：
1.有效。设立中的公司可以实施法律行为。
2.不可以。确定甲是否已履行出资义务，应以设备交付并移转占有所有权至公司时为准，故应以2012年6月初之130万元，作为确定甲承担相应的补足出资责任的标准，对此可以参照《公司法解释（三）》第九条、第十五条。
3.满钺应承担相应的连带责任，依据为《民法典》第一千一百六十八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”
4.可以。首先，因继承无效，马玮不能因继承取得厂房所有权，而其将厂房投资设立兴平公司，而马玮是兴平公司的董事长，其主观恶意视为所代表公司的恶意，因此也不能使兴平公司取得厂房所有权；其次兴平公司将该厂房再投资于大昌公司时，马玮又是大昌公司的设立负责人于成立后的公司董事长，同样不能使大昌公司取得所有权。因此所有权仍应属于马祎，可以向大昌公司请求返还。
5.不能。乙与丙、丁之间根本就不存在股权转让行为，丙、丁的签字系甲伪造，且乙在主观上不可能是善意，故不存在善意取得的构成。
6.可以。乙自己原持有的股权，为合法有效，故可以有效地转让给吴耕。至于乙所受让的丙、丁的股权，虽然无效，但乙已登机于公司登记之中，且吴耕为善意人，并已登入公司登记。因此参照《公司法解释（三）》第二十五、二十七条的原理，吴耕可以主张股权的善意取得。
Summary：思路很错啊……
⑨（真题/行政法）
案情：
《政府采购法》规定，对属于地方预算的政府采购项目，其集中采购目录由省、自治区、直辖市政府或其授权的机构确定并公布。张某在浏览某省财政厅网站时未发现该省政府集中采购项目目录，在通过各种方法均未获得该目录后，于2013年2月25日向省财政厅提出公开申请。财政厅答复，政府集中采购项目目录与张某的生产、生活和科研等特殊需要没有直接关系，拒绝公开。张某向省政府申请行政复议，要求认定省财政厅未主动公开目录违法，并责令其公开。省政府于4月10日受理，但在法定期限内未作出复议决定。张某不服，于6月18日以省政府为被告向法院提起诉讼。
问题：
1.法院是否应当受理此案？为什么？
2.财政厅拒绝公开政府集中采购项目目录的理由是否成立？为什么？
3.省政府在受理此行政复议案件后应当如何处理才符合《行政复议法》和《政府信息公开条例》的规定？
4.对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的，应当如何监督？
5.如果张某未向财政厅提出过公开申请，而以财政厅未主动公开政府集中采购项目目录的行为违法直接向法院提起诉讼，法院应当如何处理？
我的答案：
1.应当受理。张某向省政府申请行政复议，省政府逾期未作答复，属于行政不作为，是行政诉讼的受案范围。
2.不成立。《政府采购法》规定属于地方预算的政府采购项目，应当公开，省财政厅应当公开，不能以任何理由拒绝公开。
3. 省政府（行政复议机关）负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送省财政厅（被申请人）。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交证据、依据和其他有关材料。
4. 各级人民政府应当建立健全政府信息公开工作考核制度、社会评议制度和责任追究制度，定期对政府信息公开工作进行考核、评议。政府信息公开工作主管部门应当加强对政府信息公开工作的日常指导和监督检查，对行政机关未按照要求开展政府信息公开工作的，予以督促整改或者通报批评；需要对负有责任的领导人员和直接责任人员追究责任的，依法向有权机关提出处理建议。公民、法人或者其他组织认为行政机关未按照要求主动公开政府信息或者对政府信息公开申请不依法答复处理的，可以向政府信息公开工作主管部门提出。政府信息公开工作主管部门查证属实的，应当予以督促整改或者通报批评。
5.法院应当不予受理。因为不属于法院的受案范围。
参考答案：
1.法院应当受理此案。根据最高人民法院司法解释，复议机关在法定期限内不作复议决定，当事人对复议机关不作为不服向法院起诉的，属于行政诉讼受案范围；被告为复议机关，且张某具有原告资格，起诉未超过法定期限，不存在不受理的情形，故法院应当受理此案。
2.不成立。按照《政府信息公开条例》以及相关法律规定，政府集中采购项目的目录属于政府主动公开的信息，故不应当要求该信息与申请人的生产、生活和科研等特殊需要有关。
3.省政府应当审查财政厅拒绝公开目录的行为是否合法，并在法定期限内作出复议决定。政府集中采购项目的目录属于主动公开的信息，如省政府已授权财政厅确定并公布，省政府应责令财政厅及时公布；如未授权相关机构确定并公布，省政府应主动公布。
4.对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的，按照《政府信息公开条例》的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关未按照要求主动公开政府信息或者对政府信息公开信息不依法答复处理的，可以向政府信息公开工作主管部门提出，政府信息公开工作主管部门查证属实的，应当予以督促整改或者通报批评。
5.按照《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》，法院应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关答复或者逾期不予答复不服的，张某可以向法院提起诉讼。
Summary：还行，下次编瞎话编的再长点
⑩（真题/民诉）
案情：
孙某与钱某合伙经营一家五金店，后因经营理念不合，孙某唆使赵龙、赵虎兄弟寻衅将钱某打伤，钱某花费医疗费2万元，营养费3,000元，交通费2,000元。钱某委托李律师向甲县法院起诉赵家兄弟，要求其赔偿经济损失2.5万元，精神损失5,000元，并提供了医院诊断书、处方、出租车票、发票、目击者周某的书面证言等证据。甲县法院适用简易程序审理本案。二被告没有提供证据，庭审中承认将钱某打伤，但对赔偿金额提出异议。甲县法院最终支持了钱某的所有主张。
二被告不服，向乙市中院提起上诉，并向该法院承认，二人是受孙某唆使。钱某要求追加孙某为共同被告，赔偿损失，并要求退伙析产。乙市中院经过审查，认定孙某是必须参加诉讼的当事人，遂通知孙某参加调解。后各方达成调解协议，钱某放弃精神损害赔偿，孙某即时向钱某支付赔偿金1.5万元，赵家兄弟在7日内向钱某支付赔偿金1万元，孙某和钱某同意继续合伙经营。乙市中院制作调解书送达各方后结案。
问题：
1.请结合本案，简要概括钱某的起诉状或法院的一审判决书的结构和内容。（起诉状或一审判决书择一作答；二者均答时，评判排列在先者）
2.如果乙市中院调解无效，应当如何处理？
3.如果甲县法院重审本案，应当在程序上注意哪些特殊事项？
4.近年来，随着社会转型的深入，社会管理领域面临许多挑战，通过人民调解、行政调解、司法调解和民事诉讼等多种渠道化解社会矛盾纠纷成为社会治理的必然选择；同时，司法改革以满足人民群众的司法需求为根本出发点，让有理有据的人打得赢官司，让公平正义通过司法渠道得到彰显。请结合本案和社会发展情况，试述调解和审判在转型时期的关系。
答题要求：
1.根据法律、司法解释规定及民事诉讼法理知识作答；
2.观点明确，逻辑清晰，说理充分，文字通畅；
3.请按提问顺序逐一作答，总字数不得少于600字。
我的答案：
1.起诉状
原告：钱某，性别x，身份证xxxx，地址xxxx
被告：赵龙，性别男，身份证xxxx，地址xxxx；赵虎，性别男，身份证xxxx，地址xxxx
某年某月某日，二被告在某地寻衅将原告打伤。原告花费医疗费2万元，营养费3000元，交通费2000元。
现有证据如下：医院诊断书（书证）、处方（书证）、出租车票（书证）、发票（书证）、目击者周某的书面证言（证人证言）
诉讼请求：赔偿经济损失2.5万元，精神损失5000元。
2.调解不成，撤销原判，发回重审。
3.不能适用简易程序，应适用普通程序审理；追加孙某为被告。
4.关系：调解和审判犹如车之两轮，鸟之两翼，相辅相成，不可偏废。调解和审判都是解决民事纠纷的重要且有效的途径，在双方当事人自愿、平等的基础上，在不违反宪法法律法规的情况下，极大程度上尊重双方当事人的意思自治。为化解纠纷、解决问题提供了途径。
诉讼，保护当事人行使诉讼权利，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。
调解，指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷，维护社会和谐稳定。
本案中，钱某在得知赵氏兄弟是受自己的合伙人孙某教唆来打伤自己，心态失衡，要求退伙析产，但在调解下，各方达成调解协议，孙某和赵某继续合伙经营。此案的结案是诉讼与调解双管齐下的产物，体现了诉讼和调解之相辅相成。
另一方面，结合社会实际，目前我国的诉讼纠纷较多，法院负担较重，通过调解解决纠纷也有利于减轻法院负担的途径。
参考答案：
1.【起诉状】首部+正文+尾部
①首部包括标题（民事起诉状）和当事人基本情况。
②正文包括诉讼请求（医疗费2万元，营养费3000元，交通费2000元）、事实和理由、证据和证据来源（医院诊断书、处方书证、出租车票书证、发票书证、目击者周某的书面证言等证据）。
③尾部为落款、附项、日期等内容。
【判决书】一审判决书：首部+正文+尾部
①首部。（1）标题、文书编号（2）当事人基本情况（3）诉讼代理人情况（4）案由、审判方式
②正文（事实+理由+判决结果）。（1）事实：一审判决书应写明当事人的诉讼请求、争议的事实和理由、法院认定的事实及证据三方面（2）理由：包括判决的理由和使用的法律两方面的内容（3）判决结果：必须体现“以事实为根据，以法律为准绳”的原则
③尾部。（1）诉讼费用的负担（2）交代上诉权、上诉期间、上诉法院名称（3）合议庭组成人员或独任审判员署名（4）判决日期（5）加盖“本件与原本核对无异”的印章（6）书记员署名
2.调解不成，应当裁定撤销原判，发回重审。理由是因为一审法院遗漏了应该参加诉讼的当事人，且该当事人为必要共同被告。
3.发回重审的案件，原审法院应当按照第一审程序另行组成合议庭：发回重审的案件只能适用一审普通程序进行审理。
4.我国民事诉讼法中同时规定了调解和裁判程序，将二者并行作为法院行使民事审判权的方式。调解与裁判作为两种不同的程序，在审判中都起着十分重要的作用。实践中正确地处理调解与裁判的关系，合理的运用这两种审判方式，对于解决纠纷、定纷止争有着十分重要的意义。
目前，在司法实践中，调解制度发挥了很大作用，但是强制调解、久调不决、排斥调解的现象也时有发生，这从理论上说是由我国调审合一诉讼模式的弊端导致的。要正确地处理调解与判决的关系，归根结底是要在理论上对调解制度进行准确的定位，在审判中正确地运用调解制度。
审判与调解从总体上来说是是相互依存、相互补充的，但二者各有其优点。调解制度具有简单快捷、利于双方认可处理结果使矛盾得到较为彻底的化解等优点，这使得调解在许多方面能够弥补审判的不足，从而促进司法公正、提高诉讼效率。
转型时期处理调剂与判决的总体做法应当是调解优先、注重调解，尽量做好调解工作。但也要注意，调解并非审理案件的必经程序，对于一些不能活不宜调解的案件，以及经一段时间调解没有达成协议的案件要及时判决。
具体来说，对于以下纠纷，要注重调解：（1）婚姻家庭纠纷。这类纠纷由于当事人多为家庭成员，互相有一定的感情基础，调解工作相对容易展开。另外，通过调解对当事人进行说服教育，比起强制性地判决更有利于解决纠纷。（2）当事人争议不大的纠纷。（3）当事人调解意愿较强的纠纷。（4）由于一方或双方对法律法规理解不当引起的纠纷。对于此类纠纷，通过调解过程，向当事人阐明法律的相关规定可以使其懂得法律规定的权利义务关系，更有利于定纷止争。
但是对于以下案件，不应调解或应及时作出判决：（1）特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序案件，婚姻关系、身份关系确认案件，以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件。（2）当事人明确表示不愿接受调解的，（3）当事人以拖延诉讼时间为目的要求调解的。（4）对于本身没有达成调解协议希望的案件，或经过一段时间调解没有达成调解协议的案件，也应减少调解并及时作出判决，以防止久调不决现象的发生。
Summary：这题好长……长得想死！但是这题挺简单的。
作者有话说
第3章 9.24/Day3/（10）
