《每日N练》Cor_

1、9.22/Day1/（3） 1刑1民1

　　①（真题/刑法/22分）
　　案情：
　　镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去1万元现金后，村长才同意签订租赁合同。李某出资1万元购买小树苗5000棵，雇人种在荒山上。
　　副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲（原县民政局局长，已退休）送去1万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。
　　后李某获得补偿款50万元，分给黄某30万元。黄某认为自己应分得40万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某10万元。
　　李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃（价值1万元）砸坏。
　　黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火（李某住在山坡上）。
　　树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。
　　大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有5000元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。
　　问题：
　　1．对村长收受黄某、李某现金1万元一节，应如何定罪？为什么？
　　2．对赵某父亲收受1万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪？为什么？
　　3．对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性？二人的犯罪数额应如何认定？
　　4．对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪？为什么？
　　5．村民邢某是否构成不作为的放火罪？为什么？
　　6．如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？（两问均须作答）
　　我的答案：
　　1.村主任构成受贿罪，村主任收取的1万元是黄某和李某的行贿款，且已经收取，构成对行贿款的占有，构成受贿罪。
　　2.赵某的父亲构成利用影响力受贿罪，赵某的父亲原先是民政局局长，又是副县长赵某的父亲，影响力大，李某对赵某的父亲送钱希望赵某关照自己，赵某的父亲收了钱，占有了行贿款1万元，构成利用影响力受贿罪。
　　3.黄某：构成贪污罪，补偿款是骗取的补偿款，是国家的公钱，二人对公款非法占有，黄某是国家工作人员，构成贪污罪；数额为40万。
　　李某：构成贪污罪的帮助犯，李某是普通村民，不符合贪污罪的构成要件，但李某实施了帮助黄某骗取国家财产的行为，只能是贪污罪的帮助犯，数额为10万。
　　4.陈某：不构成犯罪；陈某教唆李某去吧钱偷回来，构成盗窃罪的教唆犯，但李某未能盗窃成功，不具有法益侵害性，因此对教唆犯不能处罚。
　　李某：构成盗窃罪犯罪预备和故意毁坏财物罪；李某前往黄某家伺机盗窃，但因为没有机会构成犯罪预备，于是将黄某的汽车玻璃（价值1万元）砸坏，构成故意毁坏财物罪。
　　5.村民邢某不构成不作为的放火罪。首先邢某没有放火，其次刑法没有规定遇见火情不报构成放火罪，法无明文规定不作为罪，因此邢某不构成不作为的放火罪。
　　6.肯定存在因果关系的理由：黄某放火时，应该能预见到放火行为的危害性，黄某烧的是山，如果起火必然都会烧起来，其他的东西也可能会被烧到，另外范某起火后跑回去拿钱的行为不异常，因此黄某放火行为和范某被砸死之间存在因果关系。
　　否定存在因果关系的理由：范某之死是被烧断的房梁砸死的，不是被烧死的，黄某放火之时只能预见到可能会人被烧死，无法预见到会被砸死，因此黄某放火行为和范某被砸死之间不存在因果关系。
　　参考答案：
　　1.村主任构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。出租荒废山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府委托从事公共管理活动，村主任此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪。
　　2.赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯，赵某父亲不构成利用影响力受贿罪。因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地。
　　3.伙同他人贪污的，以共犯论处。黄某、李某去的补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪污罪的共犯，因为二人共同利用了黄某的职务便利收受财物。二人要对共同贪污的犯罪数额负责，犯罪数额都是50万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。
　　4.陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂。李某构成故意毁坏财物罪。李某虽然接受盗窃教唆，但并未按照陈某的教唆造成危害后果，对汽车玻璃砸坏这一结果，属于超过共同故意的行为，由李某自己负责。
　　5.邢某不构成不作为的放火罪。虽然法律明文规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但是报警义务不等于救助义务，同时，仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时以及其他法律、法规规定的义务时，才能构成刑法上的不作为的义务来源。本案中，火情是黄某造成的，邢某只是偶然路过，其并未创设火灾的危险。因此邢某并无刑法上的作为义务，不构成不作为的放火罪。
　　6.黄某放火与范某死亡之间，介入了被害人范某的行为。
　　肯定因果关系的大致理由：
　　（1）根据条件说，可以认为放火行为和死亡行为之间具有“无A则无B”的条件关系；
　　（2）被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性；
　　（3）被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理。
　　否定因果关系的大致理由：
　　（1）根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性；
　　（2）被告人实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理；
　　（3）被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，所以要对自己的选择负责；
　　（4）被害人试图保护的法益价值有限，只有甲对乙的住宅放火，如乙未了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。
　　Summary：有错字不行，大部分分析也不对，做的一塌糊涂。

　　②（真题/民法/22分）
　　案情：
　　信用卡在现代社会的运用越来越广泛。设甲为信用卡的持卡人,乙为发出信用卡的银行,丙为接受银行信用卡消费的百货公司。甲可以凭信用卡到丙处持卡消费,但应于下个月的15日前将其消费的款项支付给乙;丙应当接受甲的持卡消费,并于每月的20日请求乙支付甲消费的款项,丙不得请求甲支付其消费的款项。2012年3月,甲消费了5万元,无力向乙还款。甲与乙达成协议,约定3个月内还款,甲将其1间铺面房抵押给乙,并作了抵押登记。应乙的要求,甲为抵押的铺面房向丁保险公司投了火灾险,并将其对保险公司的保险赔偿请求权转让给了己。2012年4月,甲与张某签订借款意向书,约定甲以铺面房再作抵押向张某借款5万元,用于向乙还款。后因甲未办理抵押登记,张某拒绝提供借款。2012年7月,因甲与邻居戊有矛盾,戊放火烧毁了甲的铺面房。在保险公司理赔期间,己的债权人庚向法院申请冻结了保险赔偿请求权。
　　问题：
　　1．2012年3月之前,甲与乙之间存在什么法律关系？乙与丙之间存在什么法律关系？甲与丙之间存在什么法律关系？
　　2．丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项,其法律含义是什么？乙可否以甲不支付其消费的款项为理由,拒绝向丙付款？为什么？
　　3．如甲不向乙支付其消费的款项,乙可以主张什么权利？如乙不向丙支付甲消费的款项,丙可以主张什么权利？
　　4．如丙拒绝接受甲持卡消费,应由谁主张权利？可以主张什么权利？为什么？
　　5．张某拒绝向甲提供借款是否构成违约？为什么？
　　6．甲的抵押铺面房被烧毁之后,届期无力还款,乙可以主张什么权利？
　　7．甲将保险赔偿请求权转让给己,己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权。对乙的抵押权有什么影响？为什么？
　　我的答案：
　　1.甲与乙之间是债权关系；乙与丙之间是应收账款债权关系；甲与丙之间是买卖合同关系。
　　2.法律含义是合同具有相对性，甲通过信用卡把钱付给了乙，乙将资金变现转给丙；
　　乙不能以甲不支付其消费的款项为由拒绝向丙付款，因为乙与甲之间的关系具有相对性，只约束乙和甲，与丙无关，丙不能找甲要钱，乙也不能以此为由抗辩。
　　3.乙可以对甲的铺面房行使抵押权，或者对行使保险赔偿请求权；丙可以向法院申请支付令。
　　4.甲都可以主张权利，甲主张使用信用卡的权利。
　　5.不构成违约。甲与张某的借款意向书是双务合同，张某提供贷款，甲以铺面房作为抵押。但甲没有办理抵押登记，抵押权未设立，张某可以行使双务合同的抗辩权拒绝提供借款。
　　6.乙可以行使保险赔偿请求权，也可以向烧毁房屋的戊代位求偿。
　　7.没有影响，乙的抵押权仅限于铺面房，与保险赔偿请求权无关。
　　参考答案：
　　1.甲乙之间存在无名合同关系，参照适用委托合同；在乙银行替甲还款后，甲应向乙还款，构成借款合同关系；乙丙指甲存在无名合同关系，参照适用委托合同；甲丙之间存在买卖关系。
　　2. 法律含义为免责的债务承担。基于债的相对性和独立性，乙不可以甲不支付其消费的款项为由，拒绝向丙付款。
　　3.如果甲不向乙支付其消费的款项，乙可依甲乙之间的还款关系要求甲支付其消费的款项及利息（违约责任）；
　　如果乙不向丙支付甲所消费的款项，丙可依乙丙之间的还款关系要求乙支付甲所消费的款项及利息（违约责任）。
　　4.应有乙主张权利，由乙向丙主张违约责任，因为乙丙之间存在委托关系，只要持卡人符合条件，丙即应接受其消费并向其为相应给付。
　　5.不构成违约，因为借款合同尚未生效。
　　6.乙可以就甲对丁的保险赔偿金和甲对戊的损害赔偿金主张优先受偿权（或乙可以行使甲对丁的保险赔偿请求权、甲对戊的损害赔偿请求权）。乙可以对戊行使基于抵押权的损害赔偿请求权。
　　7.没有影响，抵押权具有优先效力，应获得优先受偿。
　　Summary：还是分析不行，答得对的都是乌龙，没法熟练运用所学知识，大部分死记硬背。

　　③（真题/商法/18分）
　　案情：
　　2009年1月，甲、乙、丙、丁、戊共同投资设立鑫荣新材料有限公司（以下简称鑫荣公司），从事保温隔热高新建材的研发与生产。该公司注册资本2000万元，各股东认缴的出资比例分别为44%、32%、13%、6%、5%。其中，丙将其对大都房地产开发有限公司所持股权折价成260万元作为出资方式，经验资后办理了股权转让手续。甲任鑫荣公司董事长与法定代表人，乙任公司总经理。
　　鑫荣公司成立后业绩不佳，股东之间的分歧日益加剧。当年12月18日，该公司召开股东会，在乙的策动下，乙、丙、丁、戊一致同意，限制甲对外签约合同金额在100万元以下，如超出100万元，甲须事先取得股东会同意。甲拒绝在决议上签字。此后公司再也没有召开股东会。
　　2010年12月，甲认为产品研发要想取得实质进展，必须引进隆泰公司的一项新技术。甲未与其他股东商量，即以鑫荣公司法定代表人的身份，与隆泰公司签订了金额为200万元的技术转让合同。
　　2011年5月，乙为资助其女赴美留学，向朋友张三借款50万元，以其对鑫荣公司的股权作为担保，并办理了股权质权登记手续。
　　2011年9月，大都房地产公司资金链断裂，难以继续支撑，不得不向法院提出破产申请。经审查，该公司尚有资产3000万元，但负债已高达3亿元，各股东包括丙的股权价值几乎为零。
　　2012年1月，鉴于鑫荣公司经营状况不佳及大股东与管理层间的矛盾，小股东丁与戊欲退出公司，以避免更大损失。
　　问题：
　　1．2009年12月18日股东大会决议的效力如何？为什么？
　　2．甲以鑫荣公司名义与隆泰公司签订的技术转让合同效力如何？为什么？
　　3．乙为张三设定的股权质押效力如何？为什么？
　　4．大都房地产公司陷入破产，丙是否仍然对鑫荣公司享有股权？为什么？
　　5．丁与戊可以通过何种途径保护自己的权益？
　　我的答案：
　　1.有效，乙丙丁戊四人出资总比例达56%，达成的决议有效。
　　2.有效，即使甲不经股东会同意无权签署超过100万元的合同，但甲是鑫荣公司的董事长和法定代表人，具有权利外观，对隆泰公司构成表见代理，且隆泰公司善意，因此签署的合同有效。
　　3.无效，出质股权应经股东会同意。
　　4.丙仍然享有股权，因为丙以股权出资时大都房地产还没有进入破产程序，股权仍能变现，因此当时的出资合法有效，即使大都房地产公司进入破产程序，丙仍享有股权。
　　5.公司回购所持有的股权。
　　参考答案：
　　1.该股东会决议有效。股东会有权就董事长的职权作出限制，且表决权过半数的股东已在决议上签字。
　　2.合同有效。尽管公司对董事长的职权行使有限制，甲超越了限制 ，但根据《民法典》第五百零四条规定，亦即越权行为有效规则，公司对外签订的合同依然是有效的。
　　3.股权质押有效，张三享有质权。因为已经按照规定办理了股权质押登记。
　　4.丙仍然享有股权。因为丙已经办理了股权转让手续，且丙以其对大都房地产公司的股权出资时，大都房地产公司并未陷入破产，也不存在虚假出资。
　　5.丁、戊可以通过向其他股东或第三人转让股权的途径退出公司，或联合提起诉讼，请求法院强制解散公司的途径保护自己的合法权益。
　　Summary：这题答得还行……