《法律知识大纲》qingqingqing晴子

7、第六章：法与其他社会现象 （一）法与

　　（一）法与政策
　　1.政策：是指一定的阶级、国家、政党或其他社会组织，为达到一定的目的，依据自己
　　的长远目标和对当前形势的估量，所制定的行动准则。
　　2.法与政策的关系：国策——法律
　　法把统治阶级的政策具体化、条文化、定型化，使之成为具有普遍约束力的行为规范，以保证统治阶级政策的实现。
　　(2)国家的立法活动实质上就是把体现为政策的统治阶级意志变为国家意志的活动。因此，脱离政治的法是不存在的。
　　3.社会主义法与中国共产党的政策
　　(1)法的制定都必须以党的政策为依据
　　(2)法的实施以党的政策为指导
　　(二)法与道德
　　1.道德是社会意识形态的一种，它以善与恶、正义与非正义、公正与偏私、诚实与虚伪、荣誉与耻辱等，来评价
　　褒贬人们的行为，借以调整人们之间的关系。所以，道德也是一种社会规范。
　　2.法和道德的联系：都属于上层建筑范畴，都是一种社会规范。
　　3.法和道德的区别
　　(1)两者的产生和发展趋势不同
　　法是阶级社会特有的现象。道德则存在于人类社会发展的每一个历史阶段，社会规范混杂。
　　(2)两者形成的方式和表现形式不同
　　法由国家制定或认可，通常以国家机关颁布的规范性文件的形式表现出来。道德是人们在社会实践中自发地、逐渐地形成的，它存在于人们的意识之中。
　　(3)两者实施所凭借的强制力不同
　　法以国家的强制力保证其实施，他律：道德的实现则是依靠人们的内心信念和社会舆论、自律和他律。
　　(4)两者调整的范围不同
　　法调整的只限于必须以国家强制力予以保障的一部分社会关系。而且通常只限于对人们的行为提出要求，只起到规范人们行为的作用。道德调整的范围比法要广泛得多。它不但规范人们的行为，而且还对人们的内心世界提出要求。
　　(5)两者的要求不同
　　法律是最低限度的道德，道德的要求高于法律的要求。
　　(6)两者在还系上也有所不同。
　　法是表现为国家意志的统治阶级意志，只有掌握政权的统治阶级才能使自己的意志被奉为法律。所以，一国之内只有一个法律体系。一元
　　道德则不同。各个阶级都有自己的道德，并形成各自的体系。因而一国之内就有几个道德体系同时并在。当然，占统治地位的必然是统治阶级的道德。道德多元化。
　　（三）法与人权
　　1.人权：指人作为人享有或应该享有的权利。人权是一种自然权利。（对应词：法律权利）
　　第一代人权：生命权、自由权、平等权、财产权
　　第二代人权：社会权利；受教育权、劳动权休息权、社会保障权。
　　第三代人权：发展权、环境权
　　2.公民权：法律权利，宪法赋予公民的权利。人权可以通过宪法表达出来，但是有部分人权宪法并没有予以规定，人权包含公民权。
　　3.公民权利与人权的关系
　　联系：宪法规定的基木权利和义务是经国家立法确认的人权。公民权是人权的法律化和具体化，人权是公民权的政治基础和理性依据。
　　区别：
　　(1)二者性质不同。人权是政治概念，不同的人对人权有不同的理解和解释。公民权利是法律概念，其含义和保护方式有着法律的界定。
　　过继：生活概念
　　(2)二者不能简单等同。人权的一个方面的要求可以具体为公民权的若干项权利。
　　(3)人权与公民权相比，还具有阶级性、民族性、地域性、时代性和国家性的特点。
　　(四)法律意识
　　1.法律意识是人们关于法律的思想、观点和心理的总称。
　　2.法律意识是社会意识的一种，法律意识作为一种上层建筑现象，它的内容归根到底是由社会存在即社会物质生活条件决定的。
　　3.在一个国家里，虽然只有一个法律体系，却不存在统一的法律意识
　　4.关于法律的自发的、零散的、不系统的、有时甚至是自相矛盾的感觉和情绪，即法律感——法律意识的低级阶段即感性阶段。
　　5.关于法律的自发的、系统的、理论化了的思想和知识——法律意识的高级阶段即理性
　　(五)法治的概念
　　1.“法治”一词由来已久，它是相对“人治”而言的。
　　(1)古希腊思想家亚里士多德极力主张法治即“法律的统治”，并从多方面论证“法治应当优于一人之治”。他认为，法治包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律，良法和善治。这是对法治的经典界定。
　　(2)在先秦时期，我国就有“人治”与“法治”之争。儒家主张人治(或礼治、德治)，法家则主张法治。不过，法家把法治单纯地当作君主统治国家的手段和工具，即“以法治国”，他们主张“法治”、“严刑峻法”，其实质是为了维护和强化王权的专制主义的人治_——人治底下的法治
　　2.“法治”就是“依法治国”，简言之，即依照法律治理国家，法大于人。
　　(六)“法制”与“法治”的联系
　　1.法制与法治作为法现象的社会上层建筑，都是社会经济基础的产物，而相同阶级本质的法制与法治，其经济基础也是相同的，并共同服务于这个经济基础。
　　2.法制是法治的必要前提条件，因为，只有有了国家的法律和制度，才能谈到法治即依法治国的问题。
　　3.法治本身反过来又要求有完备的反映广大人民意志和社会发展规律的良好的国家法律和制度。惟其如此，法治的基本要求和法制的基本要求才是一致的。
　　(七)法制与法治之间的区别
　　1.二者的基本含义不同
　　法治：强调实质意义上的法律至上、权力制约和权利保障等内涵（与法治的基本原则大同)
　　法制：侧重形式意义上的法律制度及其有效实施
　　2.固有的属性不同。
　　法制作为法律制度，是相对于社会、经济、政治、文化等各个领域的制度而言的，是横向的制度性的社会上层建筑结构的要素之一。
　　法治则是相对于人治而言的，是个纵向的、动态的社会调整过程。
　　3.在治国中的地位不同。
　　人们通常把法制当作治理国家的工具，即“以法治国”。在这里，人被置于治国的首位，是主词：法则是一种工具，是宾词。治国者可以受他自己制定的法律的约束，也可能凌驾于法律之上。法治是“法的统治”或“依法治国”，法是主词，人是宾词，法被置于治国的首位，治国者本身也要受法之治，服从法律。人大于法、法大于人
　　法治与人治对立，法律置于统治者的权力之上，要求公共权力必须依法取得和行使。法制与人治不截然对立。
　　4.二者的政治基础(与民主的关系)不同。
　　法制与民主政治之间没有必然的联系，实行民主政治的国家需要法制，实行专制主义政治的国家也需要法制。但是，法治必须是“良法”的治理，而良法的重要属性之一是它的民主性，由此可知，在以人身依附关系为基础的奴隶社会和封建社会，是不可能有真正的法治的。
　　法治的政治基础是民主政治，制约国家权力，保障公民权利和自由只有在资产阶级民主制国家或社会主义民主制出现后，才可能有真正的法的，这也就是说，真正的法治仅仅是近代以来的产物。
　　5.经济条件的不同，从经济条件的角度来考察，与民主制一样，法治是市场经济的产物。
　　因为没有法治，市场经济是不可能形成、维持和发展的。这就是通常所说的“市场经济是法治经济”的根据。
　　6.二者的侧重点不同
　　法治：关注法律制度的内容和价值取向，讲究“良法”之治，强调法律的至高权威，强调对权力的制约和对人权的保障。
　　法制：侧重关注法的规范性和有效性，只要有法律和制度就有法制。
　　（八）法治思维
　　(一)法治思维的内涵：是指按照社会主义法治的逻辑来观察、分析和解决问题的思维方式。它是将法律规定、法律知识、法治理念付诸实施过程中的一种认识方式。
　　法治思维是运用法治精神和原则处理问题的思维方式，它是将法律作为判断是非和处理
　　事务的准绳，要求崇尚法治、尊重法律善于运用法律手段解决问题和推进工作。
　　(二)法治思维的内容
　　1.法治思维规则思维：法律规范
　　2.法治思维是平等思维
　　3.法治思维是程序思维：1215年《自由大宪章》程序正义。实体法的正义
　　4.法治思维是权力受制约思维：将权力关进制度的笼子里。
　　5.法治思维是人权保障思维：保障公民的私权
　　（九）西方法学的发展
　　(一）古典时期：奴隶制社会
　　(1)源于古希腊：前8世纪——前146年。法律与哲学、伦理、政治思想糅杂在一起。出现了苏格拉底、亚里斯多德、柏拉图等哲(法)学家，斯多葛学派。自然法——人定法
　　(2)古罗马时期：前509一后150，476西罗马帝国灭亡。法学已经发展成为一门独立的学科(从哲学中分离出来)，西塞罗，法是人的最高理性。出现了法学派别，编写了法学著作，五大法学家如帕比尼安、乌尔比安、盖尤斯(《法学阶梯》)、保罗、莫迪斯蒂努斯。
　　（二）西欧中世纪：
　　(476——1453)基督教神学占统治地位，教皇权利大于皇帝(神权——君权——人权)，认为法的本质是神的意志(神意论)。法学丧失独立性，成为神学的一个分支（附庸）。
　　代表人物；托马斯·阿奎那圣·奥古斯丁
　　（三）文艺复兴时期：
　　14-16世纪：马法复兴，出现了以研究和恢复罗马法为核心的新的法学，主要是意大利注释法学派，还有意大利批判法学派，为欧洲法律制度的蓬勃兴旺奠定了知识基础，如地理大发现、宗教改革、日心说等开始挑战宗教权成，认为神意不重要，人的本性才重要，天赋人权(生命、自由、平等)启蒙思想
　　（四）资产阶级时期：
　　a代表新兴的资产阶级政治、经济要求的思想家们提出了许多重要的法律思想、理论和学说，出现了许多法学流派。
　　(1) 17-18世纪古典自然法学派；符合人的理性(本性)的才是法律，人的本性就是追求自由，强调个人自由，因而要限制政府权力。(荷兰1566)格劳秀斯、(英1644)霍布斯(王权大于教权，利维坦)洛克(虚化王权提出分权)，(法)孟德斯鸠、卢梭。洛克《政府论》、孟德斯鸠《论法的精神》、卢梭《社会契约论》
　　（2)19世纪-20世纪初：1825年英国经济危机，提出增强国家和政府的力量，强调法律的权威性：同时还有殖民扩张的需要，否认国际法，强调法是主权者的命令。
　　1.分析(实证主义)法学派：早期：英国边沁、约翰·奥斯丁；后期：英国哈特、美国凯尔森。法是主权者的命令。
　　2.历史法学派：德国萨□□，法律是流传下来的风俗习惯、民族习惯，这些都是民族精神的体现。也属于实证主义法学派。
　　3。哲理法学派：古典自然法学的德国化，康德、黑格尔。魏玛政权(1918-1933)时期的观点。法律的客观基础就是人的自由意志(精神自由)
　　(3)二战以后：
　　1.新自然法学派：美国法学家富勒、罗尔斯和德沃金等
　　富勒《法律的道德性》（法律是最低限度的道德）罗尔斯《正义论》(提出程序正义和实体正义的分类) 德沃金《认真对待权利》
　　2.社会法学派：庞德，法是社会控制的工具。
　　(4)后现代主义的法学思潮：批判法学、法与文□□动、极端女权主义法学等