《【法硕】法制史》薄荷sugar

2、夏商法律制度

　　一、 中国法律的起源
　　（一）夏朝的建立与中国法律的产生
　　由于文献不足以及考古发现的文物有待于丰富和确凿论证，目前对于夏商法律制度的认识仍然停留在有限的水平。学界普遍认为，【夏王朝的建立】，标志着中国进入了国家和法的历史发展阶段。传说大禹开始按地域划分统治区域，所谓“茫茫禹迹，划为九州”。
　　按【地域划分统治区域】是国家形成的标志之一。禹还设【“九牧”】，作为管理九州的地方长官。
　　【王位世袭制】也是国家形成的标志之一。从夏禹传位于其子启开始，王位世袭制取代了氏族社会的【禅让制】，并最终导致原始氏族制度的解体及国家的建立。
　　【夏启】成为中国历史上第一个世袭君主。国家机构和公共权力系统，包括军队、职官、监狱以及贡赋制度逐步建立和完善。自启建立夏朝至桀亡国，夏朝共历14世17王，400余年。
　　夏朝统治者对原始社会的【“礼”】和【其他氏族习惯】加以改造，使之上升为【习惯法】，同时还颁布【法令】，惩处违抗“王命”的行为和其他犯罪。
　　（二）中国法律起源的特点
　　中国国家和法的形成与其所处的自然环境密切相关，具有自己鲜明的特点。在中国古代文明起源的过程中，原有的血缘关系纽带并未因氏族制度的瓦解而削弱，而是以转化为家族与宗族制度的形式保留下来，并愈加牢固和强韧。法的起源形成了不同于西方的显著特点：
　　第一，古代法的起源与【宗法等级制度】紧密结合，具有明显的【宗法伦理性质】。
　　象征国家政权的【王权】与【族权】高度统一，呈现出【家国一体】的格局。因此，中国古代法在形成时兼有【国法】和【宗法】的双重性质。
　　第二，古代法的起源主要是以【“刑始于兵”】和【“礼源于祭祀”】的形式完成。
　　古代法制主要由【礼】与【刑】两部分组成，并始终贯穿【礼刑并用】的原则：一方面运用【礼】发挥其调整社会关系的基本职能；另一方面又以【刑】维护礼，对违礼者实行制裁。中国古代法制在形成时便具有了【礼刑兼备】的特色。
　　第三，古代法的起源以【自给自足的自然经济结构】为基础。
　　【家庭】是农业的基本生产单位，强调家族、宗族、国家利益和集体协作精神，早期的社会分工由宗族组织内部统一调节,形成自给自足的自然经济结构。同时，家长权、族权和王权遮掩乃至湮没了个人权利，导致古代社会刑事、行政立法等【公法体系发达】，而私法不够发达。

　　二、 立法概况
　　（一）禹刑
　　夏朝政治法律制度处于国家文明的初创阶段。夏商时期调整各种社会关系的法律规范，主要是由原始氏族社会的【习惯转化而成】的礼法。此外，夏王发布的【“王命”】和【“誓”】，诸如启出兵讨伐有扈氏所颁布的《甘誓》等，也是重要的【法律渊源】。
　　《左传-昭公六年》记载：“夏有乱政,而作禹刑。”
　　【“禹刑”】并不是一部成文法典，而是泛指夏朝的法律和刑罚，大抵是启及其后继者根据氏族社会晚期习俗和令陆续积累的【习惯法】，托名为禹所作，故称“禹刑”，具体内容无可详考。后人曾有“夏后氏正刑有五，科条三千”的追述，虽不能作为信史采信，但也大致反映了夏代法律的状况。
　　有关夏朝的文献记载多为后人追记，非常零散，如《孝经-五刑》称夏朝“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”，近代学者【章太炎】亦认为夏朝已有【不孝罪】。
　　《左传.昭公十四年》中有“昏、墨、 贼，杀，皋陶之刑也”的记载，据春秋后期晋国大夫叔向的解释：“己恶而掠美为【昏】，贪以败官为【墨】，杀人不忌为【贼】”，犯此三项罪者，均应处【死刑】。
　　《左传-襄公二十六年》引《夏书》则有“与其杀【不辜】，宁失不经”的【刑罚适用原则】，就是说，宁可不按常法行事，也不能错杀无辜。这一原则以其强调【审慎用刑】的思想而为后世传颂。
　　（二）汤刑
　　商朝在政治上日趋成熟，国家机构逐步完备。随着国家政治的变迁（如盘庚东迁），商朝的法制经历了重大变化。
　　《左传-昭公六年》载：“商有乱政，而作汤刑。”
　　【“汤刑”】被认为是商朝法律的总称,《竹书纪年》中又有“祖甲二十四年，重作汤刑”的记载。
　　不成文的【习惯法】和王发布的“誓”“诰”“命”等同样具有很高的法律效力。其中，
　　【“誓”】的内容偏重于出兵打仗前的盟誓，主要是发布军令或宣布军纪，大体相当于后来的军法。
　　【“诰”】的内容偏重于王对大臣、诸侯或下属官吏发出的命令、指示或训诫。
　　【“命”】则是王针对具体事情发布的命令。
　　《晋书?刑法志》载：“殷因于夏，有所损益。”表明商朝在夏朝法制的基础上，罪名、刑罚以及司法制度等都有所发展。
　　《荀子-正名》亦曰：“刑名从商。”商朝继续沿用【不孝】、【违命】等罪名，同时又有新的创设，如《礼记王制》记载商有“乱政”和“疑众”等罪：
　　“析言破律，乱名改作，执左道以【乱政】，杀。
　　作淫声、异服、奇技、奇器以【疑众】，杀。
　　行伪而坚，言伪而辩，学非而博，顺非而泽以【疑众】，杀。
　　假于鬼神、时日、卜筮以【疑众】，杀。”
　　为惩治【职官犯罪】，商朝有【“三风十愆”】之规定，即官吏有【巫风】（庭内起舞、沉溺酒歌等）、【淫风】（贪求财物、迷恋美色、狩猎不休等）、【乱风】（蔑视圣人教训、拒绝忠直劝告、疏远贤德高士、亲近庇护小人等）三类恶劣风气以及与之相关的十种行为者，将受到【墨刑】等的处罚。

　　三、刑事立法
　　（一）五刑：墨，劓，剕（刖），宫，大辟
　　五刑起源的记载最早见之于【《尚书》】，其中认为五刑最早源于【苗民】的说法较为流行，《尚书-吕刑》说:“苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法，杀戮无辜。”华夏族在征服苗民后，袭用其刖、劓、剕、黥等肉刑，加以损益，形成了墨、劓、剕、宫、大辟等五种刑罚，并使之成为常用的刑罚体系。
　　【墨刑】，又称【黥刑】，是在罪人面上或额头刺刻后再涂上墨，留下痕迹作为受刑人的标志。墨刑既是刻人肌肤的肉刑，又使受刑人蒙受耻辱。墨刑是上古五刑中最轻的刑罚，后来的【刺字刑】即是这一刑罚的变种。
　　【劓刑】，即割鼻之刑，较墨刑为重。
　　【剕刑】，也作【刖刑】、【骸刑】、【膑刑】，秦汉时称为【斩趾】，此刑或断人之足，或剔去膝盖骨，使人丧失行走能力。夏商时代此刑已成为主要刑种，隋唐以前刖刑与宫刑均为【次死之刑】。
　　【宫刑】，又称【淫刑】、【腐刑】，源于苗民的椓刑，是破坏生殖器官的刑罚。对男性为【去势】，对女性为【幽闭】。宫刑早先适用于“男女不以义交者”，后来逐渐扩大适用，成为五刑中除死刑外最为残酷的刑罚。汉以后，宫刑作为【代死之刑】，至【北齐】天统五年（569年）才从法律上最终废止。
　　【大辟】在甲骨文中是灾祸之意，后作为【死刑】的总称，其执行方法主要是【斩首】。夏商周三代死刑方法多样，手段残酷，商末还出现了炮烙、醢、脯等特别残忍的酷刑。
　　（二）上述五刑除大辟外，其他四种都属于“刻肌肤，断肢体”的【肉刑】，反映了早期社会刑罚【复仇主义】和【报应主义】的特点。除“正刑有五”外，还存在诸如【鞭扑】、【流刑】、【劳役刑】、【赎刑】等刑罚。墨、劓、 剕、宫、大辟五刑，是中国上古时期具有代表性的刑罚，沿用达数千年之久。

　　四、司法制度
　　（一）天罚与神判
　　夏商，尤其是商朝，是【神权】政治盛行的时代，商汤代夏便自诩“有殷受天命”，商朝后期随着王权的扩张，神权与政权日益结合。神权政治表现在司法上,便是将宗教禁忌与审判制度相结合，具有浓重的【“天罚”】与【“神判”】特色，这是夏商【诉讼制度】的显著特征。卜者、巫史参与司法，通过祭祀占卜活动求问神意，以“神判”来决定司法审判和定罪量刑，乃为“殷人尊神，率民以事神”的商朝所司空见惯。同时，作为最高军政首脑的【商王】，拥有【最高审判权】。
　　（二）监狱：圜土，羑里
　　史载“皋陶造狱，法律存”，表明【尧舜时代】即已有监狱出现。
　　夏朝的监狱称为【“圜土”】，即在地下挖成圆形土牢，或在地上围成圆土墙以拘禁罪人。《竹书纪年》明确记载：“夏帝芬三十六年作圜土。”此外，夏桀曾以“夏台”作为监狱，囚禁商族首领汤于其中，故夏朝监狱又有【“夏台”】或【“钧台”】之称。
　　商因袭夏，监狱仍称【“圜土”】。许慎在《说文解字》中说:“囹圄，所以拘罪人”，故【“囹圄”】也是监狱。《史记-殷本纪》还有商“纣囚西伯羑里”的记载，故后世史书也称商时的监狱为【“羑里”】。