《每日N练》Cor_

8、9.29/Day8/（4）

　　①（李佳/行政法）主观每日一题1
　　我的答案：
　　1.行政处罚
　　2.行政处罚
　　参考答案：
　　1.撤销张某驾驶证的性质属于独立的行政行为类型。因为行政处罚需要惩戒性且惩戒性需要包含两个要素：（1）具有惩戒目的（2）实现惩戒目的的方式是给当事人减损权益或者增加义务；但是撤销不具有惩戒性，所以不是行政处罚，是一个独立的行政行为。
　　2.禁止张某3年内参加驾考申请驾驶证的行为属于行政处罚中的行为罚。根据《行政处罚法》第2条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”而禁止张某3年内参加驾考申请驾驶证的行为减损了张某的权益且具有惩戒性，所以该行为性质属于行政处罚。Summary：基础不牢地动山摇……

　　②（李佳/行政法）主观每日一题2
　　我的答案：
　　行政机关应当及时告知当事人违法事实，丙采取信息化手段或者其他措施，为当事人查询、陈述和申辩提供便利。不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权。
　　行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等群里。
　　当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由、依据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。
　　参考答案：
　　根据《行政处罚法》第63条第3款规定，行政机关拟作出“降低资质等级、吊销许可证”的行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案中，某交警大队吊销了张某的驾驶证，属于《行政处罚法》第63条第3款规定的吊销许可证的情形，应当告知当事人张某有要求听证的权利，张某要求听证的，应当在行政机关告知的5日内提出，行政机关应当在举行听证的7日前，通知张某听证的时间、地点，听证应当公开举行。听证结束后，行政机关应当根据听证笔录作出决定。
　　Summary：逻辑混乱……1.定位+抄2.联系材料进行分析3.得出结论（按照这个来）；另外只写关键点即可，这题就是想表达吊销要听证。

　　③（真题/刑法）甲男与乙男于2004年7月28日……
　　我的答案：
　　（一）甲和乙（共同犯罪部分）：甲与乙共谋入室抢劫，甲（携带水果刀）负责入室抢劫，乙负责在外望风，符合抢劫罪的构成要件，共同构成抢劫罪。但甲入室抢劫时，将刀收起来，表示“不拿走东西”，甲构成犯罪中止；根据部分实行，全部负责，因此乙也构成抢劫罪犯罪中止。
　　（二）甲（单独犯罪部分）：
　　1.甲要求丙脱光衣服给他看，丙不从，甲于是用刀威胁，后又摸了丙的□□，符合强制猥亵罪的构成要件，构成强制猥亵罪；
　　2.在丙背对甲脱衣服时，甲乘机将丙的手表拿走，以平和手段获取财物，符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪，而不构成抢劫罪，因为此时抢劫罪的形态已经完成（中止）。
　　（三）乙（单独犯罪部分）：本案中，乙仅有和甲的共同犯罪，即盗窃罪，不构成其他犯罪；至于乙事后的将表出卖的行为，属于销赃行为，是不可罚的时候行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
　　参考答案：
　　（一）关于甲和乙的行为
　　1.甲乙构成抢劫罪的共同犯罪。甲是实行犯（主犯），乙是帮助犯（从犯）。
　　2.甲乙的抢劫罪属于入户抢劫，因为丙的房间属于住所。乙虽没有入户，对乙也应适用入户抢劫的法定刑。
　　3.甲乙虽构成抢劫罪的共同犯罪，但二人的犯罪形态不同：
　　（1）甲的抢劫属于犯罪中止。
　　（2）乙的抢劫属于犯罪未遂。一方面，不能因为甲事实上取得了手表，就认定乙抢劫既遂，因为该手表并非抢劫既遂所得的财物；另一方面，乙并没有自动放弃自己的抢劫行为，甲的中止行为对于乙来说，属于意志以外的原因。
　　（二）关于甲的行为
　　1.甲猥亵丙的行为，成立强制猥亵罪。
　　2.甲拿走手表的行为，成立盗窃罪。理由是，拿走手表的行为是通过平和手段实施转移占有，而不是通过暴力等强制手段实施转移占有。
　　（三）关于乙的行为
　　1.乙的行为不成立盗窃罪的帮助犯。理由是，乙客观上为甲盗窃手表起到了帮助作用，但乙并不明知甲此后的盗窃行为。
　　2.乙的行为不成立强制猥亵罪的帮助犯。
　　3.乙出卖手表的行为不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由是，乙误以为在销售自己与共犯抢劫的财物，乙没有代为销售他人犯罪所得的故意。
　　Summary：加重情节没写；犯罪形态答得不对；说理论证太少；对乙的分析不全面。

　　④（真题/刑法）王某组织某□□性质组织……
　　我的答案：
　　1.（1）吴某构成诈骗罪：吴某故意输错POS机的数额，欺骗刘某，刘某没有注意到，错误处分财物，符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。
　　（2）吴某构成盗窃罪：吴某故意输错POS机的数额，交给刘某结账，刘某没有注意到而支付了30000元，刘某仅有处分3000元的意识，没有处分30000元的意识，不属于基于认识错误处分财物，因此吴某不构成诈骗罪，构成盗窃罪。
　　2.王某、刘某构成非法拘禁罪，不构成绑架罪、故意伤害罪。王某、刘某欲劫持吴某还钱，并捆绑吴某，不慎将吴某摔成重伤，不构成故意伤害罪，构成非法拘禁致人重伤。王某、刘某要求吴某返还合法财物，并不是以勒索财物为目的，因此不构成绑架罪。
　　3.王某、刘某、林某、丁某构成共同犯罪，王某为组织、领导□□性质组织罪，刘某、林某、丁某构成参加□□性质组织罪。
　　王某不对武某的死亡负责，王某仅有与其他三人共同伤害武某的故意，但王某并未实施具体行为，并且对林某、丁某携带枪支不知情。后两人开枪致武某死亡属于实行过限，超出王某（故意伤害）的故意，王某对于武某的死亡不负责，也不成立犯罪。（当头一棒：王某只有故意伤害的故意，但是其他人也是仅有故意伤害的故意，是过失致人死亡）
　　刘某构成故意伤害罪（致人死亡）。刘某教唆林某、丁某教训武某，是教唆犯，虽然本人并未实施具体行为，但是对林某、丁某携带枪支知情，部分实行，全部负责，林某、丁某开枪致人死亡，刘某也要对死亡结果负责。
　　林某、丁某构成故意伤害罪（致人死亡）。两人共同向武某腿部开枪，但只有一枪击中武某腹部，并致武某死亡。两人没有杀人的故意，仅有伤害、教训武某的故意，不构成故意杀人罪，构成故意伤害罪。虽然无法查明击中武某的子弹是谁射击的，但部分实行，全部负责，二人均需要对武某的死亡负责，二人都构成故意伤害罪（致人死亡）。
　　参考答案：
　　1.关于吴某的行为。
　　第一种意见认为，吴某构成盗窃罪，数额是27000元。理由是，刘某在主观上只有处分3000元餐费的意识，没有处分27000元的意识，因此吴某不构成诈骗罪。
　　第二种意见认为，吴某构成诈骗罪，数额是27000元。理由是，刘某具有处分27000元的意识。
　　2.王某、刘某对吴某的行为。
　　二人构成非法拘禁罪致人重伤，不构成抢劫罪。理由是，成立抢劫罪，要求行为人具有非法占有他人财物的目的。王某、刘某没有非法占有吴某财物的目的。
　　3.王某、刘某、林某、丁某针对武某的行为。
　　（1）林某、丁某：构成故意伤害罪的共同正犯。但是，二人是否构成故意伤害罪（过失致人死亡）？
　　行为共同说认为，二人共同过失致人死亡，构成共同犯罪。根据部分实行、全部负责的原则，二人对死亡结果均须负责，均构成故意伤害罪（过失致人死亡）。
　　部分犯罪共同说认为，二人共同过失致人死亡，不构成共同犯罪。根据存疑时有利于被告的原则，二人对死亡结果不负责任，均质构成故意伤害罪。
　　（2）刘某：刘某指使林某、丁某开枪，属于教唆犯。无论是林某还是丁某导致武器死亡，其死亡结果都需要刘某负责，因此刘某构成故意伤害罪（过失致人死亡）。
　　（3）王某：王某指使刘某、林某、丁某实施故意伤害，属于教唆犯。无论是丁某还是林某导致武某死亡，其死亡结果均需要王某负责，因此王某构成故意伤害罪（过失致人死亡）。
　　（4）王某、刘某、林某、丁某构成组织、领导、参加□□性质组织罪。
　　Summary：财产犯罪数额没写明；存在观点展示的场合没有观点展示（只展示了一种观点）；正犯没有写明，共同犯罪也没写明；故意伤害罪（过失致人死亡）写得不准确，得写清过失