《每日N练》Cor_

5、9.26/Day5（7）

　　①（真题/法理）……根据以上材料，结合执法为民理念的基本涵义，谈谈你对构建和完善人民群众权利保护体系的理解。
　　我的答案：
　　执法为民要求以人为本，坚持人民主体地位，切实保障公民享有权利和履行义务。（编不下去了直接敲答案了……）
　　参考答案：
　　1.执法为民的基本含义是，立法机关的立法活动、行政机关的执法活动、司法机关的司法活动等社会主义法治实践活动，都必须以广大人民的根本利益为出发点，反映广大人民的意志与愿望，体现广大人民的情感与要求，切实维护人民群众的正当利益，为人民群众有效地行使民主权利，参与国家和社会管理，自主地从事各种正当的经济、社会、文化活动；合理地追求生存和生活状态的改善，提供法律上的支持和保护。
　　2.从材料可以看出，维护人民群众利益，保障人民群众各项权利既是执法为民理念的应有之义，也是具体的实践方式。社会主义法治根据广大人民的实际需求和我国的现实条件，从尊重和保障人权的需求出发，完整地构建了以社会成员为主体、以人民利益为核心的权利保护体系，使执法为民理念在制度上得到了充分体现。
　　3.依据执法为民的理念要求，我国当前应不断完善人民群众权利保护体系。
　　Summary：理论题不背点东西真的不行……

　　②（真题/刑法）国有化工厂车间主任甲与副厂长乙……
　　我的答案：
　　（一）第一段事实
　　1.甲与乙（共同犯罪部分）：甲与乙共谋骗取货款的行为，构成贪污罪（共犯）既遂。理由是二人利用职务便利，伪造零件报废需要购买的假象，以便于非法占有公共财物，且丙已将货款转出，甲乙建立了对贪污款的占有，构成既遂。
　　（二）第二段事实
　　1.丙：丙将五金厂的钱转出给乙的个人账户，构成挪用公款罪。理由是丙是将单位的钱转出，数额较大，从事非法活动，构成挪用公款罪。
　　2.甲与乙：甲、乙见事情败露，主动向检察院投案，如实交代罪行，真诚悔罪，积极退赃，减少危害结果发生，可以从轻处罚。
　　（三）第三段事实
　　1.甲：甲向检察院揭发乙的其他犯罪事实，这些犯罪线索若查证属实，从而得以侦破其他案件而有立功表现，甲构成立功，可以从轻或减轻处罚。
　　2.乙：乙利用职务之便，以明显高于市场价格向其远方亲戚戊采购商品，使化工厂损失巨大，构成贪污罪。
　　3.戊：戊让乙的妻子丁未出资却享有股份、分红，构成向有影响力的人行贿罪。
　　4.丁：丁去原料公司领现金，构成利用影响力受贿罪，理由是她是国家工作人员乙的妻子。
　　综上所述：
　　甲构成贪污罪既遂，数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，但有自首立功情节，可以从轻或减轻处罚；
　　乙构成贪污罪，数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，但有自首情节，可以从轻处罚；
　　丙构成挪用公款罪，数额特别巨大，处七年以上有期徒刑；
　　丁构成利用影响力受贿罪；
　　戊构成向有影响力的人行贿罪，情节特别严重，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
　　参考答案：
　　1.关于甲、乙的行为：甲、乙身为国家工作人员，利用职务上的便利，共谋实施贪污行为，构成贪污罪的共犯。贪污的对象是公共财物，本案中，甲、乙得到的26万元是五金厂的财物，而不是化工厂的财物，甲、乙二人并没有贪污本单位的公共财物，所以对甲、乙的贪污行为只能认定为未遂。贪污罪本质上是财产犯罪，所以作为贪污对象的公共财物如果没有受到损失，是不能认定为贪污罪既遂的。
　　甲、乙见事情败露，主动向检察院投案，如实交代了贪污罪的实行行为，属于自首，可以对贪污罪从轻或减轻处罚。
　　甲揭发乙共同犯罪以外的为亲友非法牟利罪与受贿罪的犯罪事实，构成立功，可以从轻或减轻处罚。
　　2.根据《刑法》第一百六十六条的规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购物品，使国家利益遭受重大损失的，构成为亲友非法牟利罪。本案中，乙作为国有企业的副厂长，利用职务便利，长期以明显高于市场的价格向其远方亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元的行为，完全符合为亲友非法牟利罪的构成要件，构成为亲友非法牟利罪。
　　根据《刑法》第三百五十八条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”受贿罪的对象是财物，也包括财产性利益。本案中，乙以妻子丁的名义在原料公司未出资却享有10%的股份，且分得红利58万元的行为，符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪。
　　对乙应当以为亲友非法牟利罪、受贿罪、贪污罪，实行数罪并罚。
　　3.根据《刑法》第二百七十二条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。
　　丙将五金厂的26万元挪用出来汇给乙的个人账户，不是为了个人使用，也不是为了谋取个人利益，不能认定为挪用资金罪。但是，丙明知甲、乙二人实施贪污行为，仍为其提供帮助，所以丙构成贪污罪的共犯（从犯）。
　　4.本案中，丙为使五金厂能长期向化工厂供货，提前向乙的个人账户中汇入的26万元，实际上属于五金厂提前垫付的款项，这笔钱不是犯罪所得。因此，丁将26万元取出的行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。如前所述，这26万元是五金厂的钱，不是甲乙二人的贪污所得，所以丁将26万元取出的行为，不构成贪污罪的共犯。丁将其中13万元送给甲，既不是帮助，也不是行贿，因而不构成犯罪。丁对自己名义的干股知情，并领取贿赂款，构成受贿罪的共犯（从犯）。
　　5.根据《刑法》第三百八十九条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”这里的财物也包括财产性利益。戊作为回报让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份，虽未进行股权转让登记，但让丁分得红利58万元的行为，是为了谋取不正当利益，构成行贿罪。
　　Summary：幸亏练了这一道题……

　　③（真题/刑诉）犯罪嫌疑人段某，1980年出生……
　　我的答案：
　　1.实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。
　　2.被决定强制医疗的人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。
　　3.不合法。人民法院受理强制医疗的申请后，应当组成合议庭审理；应当通知被申请人或被告人的法定代理人到场。被告人或者被申请人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。本案中，被告人段某自幼流浪，生活无落，没有法定代理人，也没有委托诉讼代理人，法院应当通知法律援助机构为其提供法律帮助但没有通知；此外应当组成合议庭审理，法院却独任审理；本案也不符合不公开的条件，法院应当公开审理，但却不公开审理。
　　4.继续审理，公开判决。
　　参考答案：
　　1.强制医疗程序的适用条件是：（1）实施了危害公共安全或者严重危害公民人身安全的暴力行为（2）经法定程序鉴定属依法不负刑事责任的精神病人（3）有继续危害社会的可能
　　2.被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗程序不服的，可以向上一级人民法院申请复议。
　　3.不合法。按照刑事诉讼法和有关司法解释的规定，丁区人民法院有下列违法行为：（1）审理强制医疗案件应当组成合议庭进行（2）本案被告人系成年人，所犯抢劫罪不属于不公开审理的案件（3）审理强制医疗案件，应当通知段某的法定代理人到庭（4）段某没有委托诉讼代理人，法院应当通知法律援助机构指派律师担任其法定代理人，为其提供法律援助。
　　4.法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出附带民事诉讼判决。丁区人民法院应当就民事赔偿进行调解。调解不成，判决宣告被告人段某不负刑事责任，并在判决中就附带的民事赔偿一并处理，同时作出对被告人段某强制医疗的决定。
　　Summary：可以可以，刑诉就这样出吧！

　　④（真题/民法）2月5日，甲与乙订立一份房屋买卖合同……
　　我的答案：
　　1.01号房屋归属于丙。不动产物权的变更经依法登记发生效力。甲与乙的房屋买卖合同虽然虽然合法有效，但没有办理登记，甲为丙办理了过户登记，所以01号房屋归属于丙。
　　2.甲、丙之间的房屋买卖合同无效。甲丙签订合同时，甲明确告知其与乙签订合同的事实，但丙表示愿意高价购买，存在恶意串通的情形，此行为损害了乙的合法权益，无效。
　　3.修改行为有效。当事人协商一致，可以变更合同，修改行为不存在效力瑕疵的情形，故有效。
　　4.乙的请求应当得到支持。理由是甲丙之间的房屋买卖合同存在恶意串通行为，合同无效。
　　5.乙可以根据情势变更主张变更合同。因为达成02号房的房屋买卖合同时，不存在国家房地产调控政策，后因改政策的变化致使乙难以履行合同，乙可以以情势变更为由主张变更合同。
　　6.由A公司赔偿。A公司工人张某因执行工作需要，失误将水管砸坏，应由用人单位（A公司）承担侵权责任。
　　7.应由维修处承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由提供劳务一方承担侵权责任，维修处派李某去修，故维修处承担赔偿责任。
　　参考答案：
　　1.归丙；因为不动产物权变动依“登记”而发生变动。本案中，甲在2月11日为丙办理过户手续。因此，2月11日后房屋的所有权归属于丙。
　　2.有效；应考虑四个方面的因素：（1）该合同是否违反法律、行政法规定的强制性规定（2）该合同是否违反公序良俗（或该合同是否损害社会公共利益）（3）主体是否具有相应的民事行为能力（4）意思表达是否真实
　　3.有效；因为双方对原合同的修改行为（1）未违反法律、行政法规定的强制性规定（2）未违反公序良俗（或为损害社会公共利益）（3）双方均具有相应的民事行为能力（4）双方意思表示真实。本案中，甲提出要修改后，乙看后当即表示同意。因此，修改行为有效。
　　4.不能；因为甲在出卖房子时属于有权处分，与丙签订房屋买卖合同合法有效。本案中，2月8日甲在与丙签订01号房屋买卖合同时仍然享有房屋的所有权。因此，乙的诉讼请求不能得到支持。
　　5.解除权：由于在合同履行过程中，恰逢国家出台房地产贷款调控政策，乙不再具备贷款资格，该情形属于“情势变更”，乙依法可以解除合同。
　　6.A公司承担赔偿责任，丙在其过错范围内承担相应的赔偿责任。因为丙与A公司之间形成承揽合同关系，在承揽合同中，承揽人在工作过程中造成第三人损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人有选任过时的，应承担相应的赔偿责任。
　　7.B公司；因为李某的维修行为构成“表见代理”，依法应由被代理人B公司承担侵权责任。
　　Summary：……？我怎么感觉没看懂答案？

　　⑤（真题/商法）2012年4月，陈明设立一家有限责任公司……
　　我的答案：
　　1.张巡可以向陈明及公司主张变更股东名册以及公司变更登记手续。
　　2.可以。主张收回出资。
　　3.不能。李贝不是真正股东，因此股权转让属于无权处分，而受让人潘龙善意，潘龙善意取得股权，故转让行为有效。
　　4.向李贝主张返还请求权；提起隐名股东之诉。
　　5.不能，因为公司出资不受诉讼时效约束。
　　6.不当得利，请求返还。
　　参考答案：
　　1.根据案情交代，即陈明是以自己名义与张巡签订协议，款项也是转入陈明个人账户，且张巡并未登记为公司股东，故在张巡与公司之间：第一，张巡并未因此成为公司股东；第二，张巡与公司之间不存在法律关系，故张巡不能向公司主张任何权利。
　　鉴于投资协议进存在于张巡与陈明之间，张巡只能向陈明主张违约责任，请求返还所给付的投资及相应的损害赔偿。
　　2.根据问题1的结论，张巡与公司之间不存在法律关系，故而在公司进入破产程序后，张巡也不得讲其对陈明的债权，视为对公司的债权，向管理人进行破产债权的申报。
　　3.根据相关法律解释规定，李贝虽为名义股东，但在对公司的关系上为真正的股东，其对股权的处分属于有权处分。因此为保护善意相对人起见，李贝也不得主张该处分行为无效。
　　4.鉴于刘宝仅与李贝之间存在法律关系，即委托持股关系，刘宝也只能根据该合同关系，向李贝主张违约责任，对公司不享有任何权利主张。
　　5.股东的出资义务，不适用诉讼时效。因此管理人在向陈明主张50万元出资义务的履行时，其不得以超过诉讼时效为由来予以抗辩。
　　6.根据《破产法》第三十六条的规定，债务人的董事、监事、高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入，管理人有负有追回义务；再根据《破产法解释（二）》第二十四条第一款的规定，董事、监事、高级管理人员所获取的绩效奖金属于非正常收入范围，故而管理人应向葛梅梅请求返还所获取的收入，且可以通过起诉方式予以追回。
　　Summary：啊啊啊啊啊商法课非听不可了！

　　⑥（真题/民诉/戴鹏主观带写五）赵文、赵武、赵军系亲兄弟……
　　我的答案：
　　1.如果赵文、赵武与赵军达成和解协议，可能产生的法律后果：执行程序终结，赵军拒绝执行和解协议，赵文、赵武又向法院起诉，申请执行和解协议，法院按照一审审判结果执行。
　　2.李有福可以提出案外人异议之诉/第三人撤销之诉/再审
　　3.调解、仲裁、诉讼。
　　4.强制执行？
　　参考答案：
　　1.如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生的法律后果是：（1）和解协议达成后，执行程序中止（2）如果在执行和解履行期间内赵军履行了和解协议，执行程序终结，调解书视为执行完毕（3）如果在执行期届满后，赵军没有履行执行和解协议，赵文、赵武可以申请恢复执行，执行将以调解书作为根据，执行和解协议失效。如果赵军履行了执行和解协议的一部分，执行时应当对该部分予以扣除。
　　2.李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取的方式是：第一，提出对执行标的的异议。提出异议应当以书面的形式向甲县人民法院提出。第二，如果法院裁定驳回了李有福的执行标的的异议，李有福可以提出案外人异议之诉。提出案外人异议之诉应当符合的条件是：（1）起诉的时间应当在收到执行法院对执行标的的异议作出驳回裁定之后15日内；（2）管辖法院为执行法院，即甲县人民法院；（3）李有福作为原告，赵赵武作为被告，如果赵军反对李有福的主张，赵军也作为共同被告。
　　3.张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以提出第三人撤销之诉；张益友提出第三人撤销之诉应当符合的条件是：（1）张益友作为原告，赵文、赵武、赵军作为被告；（2）向作出调解书的法院即甲县人民法院提出诉讼；（3）应当在2013年11月1日之后的6个月内提出。
　　4.钱进军如果要对其对赵军所享有的那5万元债权主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以申请参与分配。
　　因为其条件符合申请参与分配的条件。按照民事诉讼法的规定，参与分配的条件包括：第一，被执行人的财产无法清偿所有债权，本案中赵军的财产不足以清偿其所有债务。第二，被执行人为自然人或其他组织，而非法人，本案中赵军为自然人。第三，有多个申请人对同一被申请人享有债权，本案中有三个申请人对赵军享有债权。第四，申请人必须取得生效的执行根据，本案中钱进军有经过公证的债权文书作为执行根据。第五参与分配的债权仅限于金钱债权，本案中钱进军对赵军享有的就是金钱债权。第六，参与分配必须发生在执行程序开始后，被执行人的财产清偿完毕之前，本案情形与此相符。
　　Summary：靠这题写的好烂，一直在编瞎话……

　　⑦（真题/行政法）2012年3月，建筑施工企业原野……
　　参考答案：
　　1.王某、张某构成虚报注册资本骗取公司登记行为。在工商局作出20号处罚决定之前补足注册资金的行为，属于主动减轻违法行为危害后果的行为。
　　2.不可以。市政府应当通过法定的程序和法定的方式作出行政决定书要求工商局撤销原处罚决定。
　　3.行政机关作出吊销原野公司营业执照的25号处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。
　　4.我国公司注册资本登记制度改革，以“宽进、严管”为政策导向，简化了工商登记制度，放宽了公司设立的行政审批，缩短了公司设立的时间，减少了公司设立需要的人力、物力等方面的成本，降低了市场准入的门槛。
　　法治政府建设是依法治国对行政权行使的基本要求。法治政府要求做到合法行政、合理行政、权责统一、高效便民、诚实守信、程序正当。
　　从合法行政角度：《公司法》的修改是法律层面的修改，□□根据上述立法精神批准了《注册资本登记制度改革方案》，符合法律规定，□□作为最高行政机关落实法律的精神，没有违反“法律保留”的要求。
　　从合理行政角度：公司法的修改更加合理，有利于提高市场经济运作效率，是经济发展对法律改革提出的要求，也将对市场经济发展起到能动作用。
　　从高效便民角度：市场准入门槛较高、办事难、成本高，一直是企业经营过程中突出的问题。“放松市场准入管制”，即以“宽进、严管”为政策导向，简化了工商登记制度，放宽了公司设立的行政审批，缩短了公司设立的时间，减少了公司设立需要的人力、物力等方面的成本，降低了市场准入的门槛。
　　从权责统一角度：旧的公司法中，市场主体只有义务没有权利，政府部门只有权利没有义务。新的公司法中，“严格市场主体监督管理和保障措施”，即行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，体现了权责统一的要求。
　　Summary：不喜欢论述题……(?? ??︿ ????)