《花姐法理》茗茗辎重

1、1-21 法理学

　　法理学——2018.10.23
　　1、简述马克思主义法学的特点
　　答;与以往的法学相比,马克思主义法学具有鲜明的特征
　　(1)马克思主义法学坚持历史唯物主义的立场。马克思认为,不是国家和法决定市民社会,而是市民社会决定国家和法,法律归根结底是由社会的物质生活条件决定的
　　(2)马克思主义法学认为法律具有阶级性和意识形态性。马克思主义法学主张,在阶级社会中,法律的内容和程序直接或者间接地体现了统治阶级的利益,法律不仅体现了统治阶级的内在价值观,还为其提供了合法性
　　(3)马克思主义法学致力于实现人的解放。如何通过法律实现人的解放是马克思毕生关注的一个问题,在马克思学说中,实现人的解放是法律的本质性要求,法律也是实现人的解放的一种方式,人的解放的实现离不开法律。

　　2、简述法的基本特征
　　答:(1)法具有规范性和普遍性:法是调整人们行为的规范、具有规范性和普遍性(2)法具有国家意志性和权威性:法是由国家制定或认可的社会规范,具有国家意志性和权威性。(3)法具有权利和义务的一致性:法是以权利和义务为内容的社会规范,具有权利和义务的致性4)法具有国家强制性和正当程序性:法是由国家强制力保证实施的社会规范具有国家强制性和程序性

　　3、简述马克思主义关于法本质的观点。答:(1)法的第一层次本质是国家意志的体现。法是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现(2)法的第二层次的本质是物质生活条件、经济条件。统治阶级意志的内容是由统治阶级所处的社会物质生活条件决定的物质生活条件是指人类社会所包括的地理环境、人口、物质资料的生产方式方面。(3)法的第三层本质是阶级意志的内容还受到经济以外的各种因素的不同程度的影响。经济以外的各种因素的范围是很广泛的,主要包括政治、思想、道德、文化、历史传统民族、宗教、习惯等

　　4、简述法起源的一般规律。答:(1)由个别调整逐步发展为规范性调整:由个别到一般由自发到自觉,是人类认识发展的一条基本规律,也是法起源和发展的规律先出现对特定人、特定事的调整,然后发展为对一般人、一般的调整。(2)由习惯发展为习惯法再到制定法:法的形态总是先表现为不成文形式(习惯,习惯法)然后才发展为成文形式的制定法。(3)由与道德、宗教规范混为一体到相对独立:法源于氏族习惯,氏族习惯是融道德、宗教等多种习惯于一体的,法的形成过程就是法逐渐独立出来成为专门的社会规范的过程

　　★5、简述我国社会主义法的本质特征答:(1)人民性与阶级性的统一。我国社会主义法的本质,是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现我国社会主义法所体现的意志既体现鲜明的阶级性,又体现广泛的人民性它不仅强调工人阶级的领导,还强调坚持人民主体地位,一切以人民为中心()正义性与政治性的统一,我国社会主义法还体现出代表社会发展进步发现的正义性,同时,在中国共产党的领导下,以五大发展理念为引领,以社会主义法治为保障,实现创新协调、绿色、开放、共享的社会发展这种理念和人民意志不是自发形成的,是在党的领导下逐步形成的(3)科学性与先进性的统一。我国社会主义法坚持从中国实际出发,吸收借鉴古今中外优秀的法律文化与制度经验,又与时俱进,不断发展与完善自身制度与实践

　　6、简述大陆法系与普通法系的主要区别。答:(1)法律的润源不同。在大陆法系国家,正式的法的渊源主要是指制定法,法院的判例不是正式意义上的法律源源;在普通法法系国家,制定法和判例法都是正式的法的渊源,判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。(2)法律的分类不同大陆法系国家法的基本分类是公法和私法普通法法系国家法的基本分类是普通法和衡平法。(3)法典的编纂不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统,基本法律一般采用系统的法典形式普通法法系国家,尤其是英国,一般不倾向于法典形式,它的制定法往往是单行的法律、法规4)诉讼程序和判决程式不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心,奉行职权主义,具有纠问程序的特点。法官审理案件除了案件事实外首先考虑制定法是如何规定的随后按照有关规定来判决案件普通法法系的诉讼程序奉行当事人主义,法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色,法官首先要考虑以前类似案件的判例,将本案的事实与以前案件事实加以比较,然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。

　　7、简述法律移植的必要性答:法律移植有其必然性和必要性:(1)社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性(3)法治现代化既是社会现代化的基本内容,也是社会现代化的动力法律移植则是法治现代化的一个过程和途径(4)法律移植是对外开放的应有内容。

　　8、简述法律全球化的重大进展。答:当代世界在全球治理和国际法治领域已经取得重大进展,主要表现在以下方面(1)《联合国宪章》是世界共同遵守的基本规范:合国宪章》与《世界人权宣言》以及其他重要的国际人权公约一道构成了国际法治的基本构架,具有了“准世界宪法的性质。
　　(2)国际法的许多任意性规范成为强制性规范近几十年来,国际条约的数量迅速增加,覆盖的领域不断扩大,涉及经济、政治、人权、环境、海洋、外空等领域,调整的社会关泵也日趋具体。(3)国际司法机制正在强化。冷战结束后,安理会的地位明显加强,国际法院作用强化,国际刑法院正式成立,可自动启动审判程序。

　　9、简述法律全球化的表现。答:(1)法律的非国家化”。越来越多的法律由各种各样的经济联合体知识产权组织环境保护组织、新闻媒介联合体等“非国家”的机构制定例如国际贸易术语解释通则》就是由国际商会编订的。(2)法律的标本化或“标准化由联合国、国际组织经济联合体制定法律范本,提供各个国家作为立法的参照(3)法律的“趋同化”所请法律趋同化是指调整相同类型社会关系的法律规范和法律制度趋向一致,既包括不同国家的国内法的趋向一致,也包括国内法与国际法的趋向一致。(4)法律的“世界化”所请法律世界化是指全球范围内法律规范的相互联结,国际法与国内法之问的界限正在变得模糊不清,而这种联结的实现就在于国际法高于国内法的信念已得到普遍的确认。

　　★10、简述法的作用的局限性。答:(1)法律调整的范围是有限的法是调整社会关系的重要手段,但并不是唯一手段还有经济、政治、行政、思想道德、政策、纪律、习俗、舆论等多种手段(2)法的特性与社会生活的现实之间存在着矛盾:作为一种规范,法必然具有抽象性、稳定性等特征,而现实生活中的问题却是具体的、千姿百态和不断变化的(3)法的制定和实施受人的因素的制约徒善不足以为政,徒法不能以自行。如果没有高素质的立法者与社会成员支持,就不可能有良好的法律,也不可能有效地实施(4)法的实施受政治、经济、文化等社会因素的制约:主要因素有经济体制、政治体制、执法机关的工作状况、各级领导干部及普通公民的法律观、传统法律文化,等等。

　　11、简述法的规范作用和社会作用的区别与联系。答:法的规范作用是指法作为行为规范,对人们的意志行为发生的直接影响,对人的行为所起到的保障和约束作用。法的社会作用是指法的社会、政治功能,它们之间既有联系又有区别。区别在于(1)考察基点不同。法的规范作用是基于法律的规范性特性进行考察的,即根据法是一种调格人的行为的规范这一基本手实法的社会作用是于法的本质、目的和实效进行考察的(2)作用对象不同。法的规范作用的对象是人的行为,这里的“人是指一切社会关系的参加者,包括自然人和社会组织。法的社会作用的对象是社会关系,即人与人的关系以及社会化了的人与自然的关系。(3)存在方式不同。法的规范作用是一切法所共同具有的,不管是哪一种类型的法都具有规范作用;而法的社会作用则依不同的类型、不同的国家、同一国家的不同时期而形成差别。4)两者发挥作用的前提不同。实现规范作用的前提是颁布法律而实现社会作用的前提是法彼运用、被实施,通过人们的法律行为或产生一定的法律关系,从而实现其社会作用联系在于是这两种作用又是相辅相成的,它们之间具有手段和目的的关系法是通过调整人们行为这种规范作用来实现维护社会经济基础和发展生产力的社会作用的法的规范作用是手段,法的社会作用是目的。

　　12、简述法的社会作用。(10分)1、维护阶级统治的作用:(1)调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。(2}调整统治阶级与同盟者之间的关系。(3)调整统治阶级内部的关系2、执行社会公共事物作用瓴法(1)维护人类社会的基本生活条件（2）维护生产和交换条件3)促进教育、科学和文化事业的发展。

　　13、简述法的价值含义与特征。(10分)答:法的价值是指人对于法律的需要和实践过程中所体现出来的法的积极意义和有用性特征(1)法的价值是阶级性与社会性的统一:这是由法的价值的主体人与客体法律的双重性决定的。(2)法的价值是主观性与客观性的统一:法的价值是以主体的社会需要为基础的,而需要是由主体在社会关系中的地位以及主体的社会实践所决定的最终是由社会物质生活条件所决定的(3)法的价值是统一性与多样性的统一:主体的需要是多种多样而且不断发展变化的,但也会有某种共同的价值追求

　　14、简述法律保障自由的方式。(10分)(2014年法学案例答:法律保障自由的方式也是多样的:(1)法律通过划定国家权力本身的合理权限范围,明确规定公权力正当行使的程序,排除各种非法妨碍(2)法律对每个主体享有的自由进行界定和限制,防止主体之间对各自自由的相互侵害(3)法律禁止主体任意放弃自由(4)法律为各种对主体自由的非法侵害确立救济手段与程序

　　※15简述平等的特点。(10分)答:平等具有以下特点
　　1)平等是一个历史范畴,其所表达的内涵随社会历史环境和条件的变化而变化。(2)平等并不等于平均。任何社会内绝对的平均都是做不到的,同时,绝对平均从社会效果来看,也是有害于社会发展的(3)平等要求排除特权和消除歧视。特权是指基于特殊身份或关系而对社会中的一部分人所给予的特殊对待(4)平等与差别对待是有条件共存的。人与人在主体资格上的平等是绝对的,但人与人之问存在着自然和社会差异,因差异而给予差别对待也是合理的。

　　16、简述法律对平等价值的确认和保障。(这也是平等的内容,是个模板下文论述也有,宪法平等权,司法平等原则、民法刑法平等原则都可以用)答:法律能确认和保障平等价值的实现,法律一般通过立法、执法和司法等活动来确认和保障平等实现,其基本方式有:(1)法律将平等确立为一项基本的法律原则。(2)法律确认和保障主体法律地位的平等(3)法律确认和保障社会财富、资源、机会与社会负担的平等分配4)法律公平地分配法律责任。

　　★17、简述正义作为法律价值的作用。(10分联系【第七章司法公正原则,以防论述】答:正义作为法律价值的作用是:(1)正义是法律的存在根据和评价标准。法律的好坏需要评价标准,正义就是检验现实中法律好坏的根本标准和依据(2}正义是法律发展和进步的根本动因。正义引导包括法律在内的社会基本制度革新,使法律等社会制度最大限度符合正义的时代要求。(3)正义适用于具体的法律实践。作为法的价值的正义往往在法律适用与法律推理中成为解释法律的重要根据,成为解决疑难案件、填补法律空白或漏洞的依据

　　★18、简述法律对正义的保障。(10分)答:法律对正义的保障表现为(1)法律通过将社会生活的主要领域及重要的社会关系纳入法律之内,使正义融入法律规范与制度之中,实行法治化治理,严格办事,从而全面促进和保障社会正义。2)通过法律权利和法律义务机制,公正地分配社会利益和负担,并设定公正的程序来保障,使实体正义与程序正义得以通过立法来落实。(3)通过法律效果上的认可与惩罚机制,在执法与司法上保障实体正义与程序正义的实现。

　　※19、简述实现效率价值的方式。(10分)答:法律是通过有利于资源优化配置的权利义务分配来实现这一价值的。通常其实现效率价值的方式包括
　　1)确认并保障主体的物质利益,从而鼓励主体增进物质利益(2)确认和保护产权关系,鼓励人们为着效益的目的而占有、使用或转让财产(3)确认、保护、创造最具有效率的经济运作模式,使之容纳更多的生产力(4)承认和保护知识产权,使人类创造性的智力成果最大化的发展(5)通过设立法律责任、赔偿与惩罚等机制使社会上的违法、犯罪行为最大限度地减少,从而使人们的人身安全与社会财富总置不受损害或少受损害,从而使社会效率得到一定程度的保障。

　　20、简述人权与其他权利的特点。(10分)答:人权具有与其他权利不同的特点:1)人权是普遍性的权利:人权是普遍地为所有的人平等享有或应当享有的权利(2)人权是本源性的权利:人权是其他权利存在的正当性根据和理由,在整个权利体系中属于最基础性的权利(3)人权是综合性的权利:即人权是包含多项权利内容的复杂的综合性权利体系。(4)人权是历史发展的产物:人权的历史发展特点从其主体、内容到保障措施等方均可反映出来。

　　※21、简述法的价值冲突的情形及解决原则。(2016非法学论述可排除答主要情形(1)个体之间法律所承认的价值冲突,如个人自由可能导致与他人利益的冲突。(2)共同体之间发生的价值冲突,如国际人权与一国主权之间的冲哭(3)个体与共同体之间的价值冲突,如个人自由与社会秩序之间常常会出现的矛盾情形。解决原则(}价值位阶原则即指在同位阶的法律价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值当基本价值与非基本价值之间发生冲突时,应以基本价值为优位而基本价值之间有冲突时,人权和正义作为法治保障的核心和标尺,具有重要的价值地位2)个案平衡原则。即指在处于同一位阶上的法律价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,使利个案的解决能够适当兼顾双方的利益(3)比例原则。即指为保护某种较为优越的法律价值须害某一法益时,不得越达此目的所必要的程度。如为了组护公共秩序,必要时可能会实行交通管制,但应尽可能实现最小损害或最少限制,以保障社会上人们的自由。(4)人民根本利益原则。以是否满足最广大人民的根本利益为标准,来解决一些存在重大疑难的法律价值冲突问题.