《漫長的告別》列纳河

20、刑訴四等選題

　　依據刑事訴訟法第163條第2項規定，法院於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，應依職權調查證據，試問：
　　(一)條文所指「公平正義之維護」，意義為何？
　　(二)法院基於公平正義之維護，應依職權調查證據而未予調查之法律效果？

　　擬答
　　一，刑法訴訟法163條第2項所謂「公平正義之維護」，係專指利益被告之事項而攸關公平正義者。
　　理由：無罪推定係世界人權宣言及憲法所保障之基本人權；且基於公平法院原則，証明被告有罪屬檢察官之責任，法院無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務，否則無異於回復糾問制度，與無罪推定及公平法院理念悖離。故刑訴163條第2項所謂「公平正義之維護」，應為限縮解釋，以利益被告之事項為限，不包括不利益被告之事項。（最高法院101年第2次刑庭決議內容參照）
　　二，倘法院基於公平正義之維護，應依職權調查證據而未予調查，即有刑事訴訟法第379條第10款「應於審判期日調查之證據未予調查」之判決違背法令，得為上訴第三審之事由。

　　請依刑事訴訟法及相關實務見解，回答下列問題：
　　(一)被告A於桃園竊盜後，回到住所地臺中傷害他人，桃園地檢署及臺中地檢署分別依被告A犯竊盜及傷害罪嫌，向桃園地院及臺中地院起訴，何法院具有管轄權？
　　(二)被告B於基隆搶奪後，又於基隆殺人，基隆地檢署檢察官對B之搶奪及殺人均起訴，分由甲及乙法官審理，得否由其中一位法官合併審理？
　　(三)被告C於臺中強盜，回到彰化居所藏匿，經臺中地檢署檢察官就強盜罪部分向臺中地院起訴後，彰化地檢署檢察官亦向彰化地院起訴被告C強盜，彰化地院判決確定後，臺中地院始為判決，而後告確定，臺中地院之確定判決是否合法？應如何救濟？

　　擬答
　　一，本題中，依刑事訴訟法第5條規定，A竊盜犯罪地在桃園，故桃園地院對A之竊盜罪有管轄權；A於臺中傷人，臺中地院對A之傷害罪亦有管轄權，應無疑問。A一人犯竊盜、傷害罪，符合刑事訴訟法第7條相牽連案件之規定，故桃園地院可依刑事訴訟法第6條牽連管轄移送規定，將竊盜案移送臺中地院合併審理，或者臺中地院將傷害案移送桃園地院合併審理。
　　二，同一被告分犯兩案，而由同一法院的不同法官審理，依據釋字665號解釋意旨，得類推適用牽連管轄之規定，由其中一法官合併審判搶奪及殺人罪之犯罪事實。
　　釋字665號解釋理由書節錄：相牽連之數刑事案件分別繫屬於同一法院之不同法官時，是否以及如何進行合併審裡，相關法令對此雖未設明文規定，因屬法院內部事務之分配，且與刑事訴訟法第六條所定者，均同屬相牽連案件之處理，而有合併審理之必要，故如類推適用上開規定之意旨，以事先一般抽象之規範，將不同法官承辦之相牽連刑事案件改分由其中之一法官合併審理，自與首開憲法意旨無違。
　　三，臺中地院之確定判決不合法，應提起非常上訴，撤銷原確定判決，改依本法第302條第1款諭知免訴判決。
　　理由：按本法第8條規定，臺中地院繫屬在先，為得審判之法院，彰化地院繫屬在後，為不得為審判之法院。然而，得為審判之臺中地院就強盜案判決時，彰化地院已判決確定，依釋字47號解釋意旨，縱使彰化地院係不得為審判之法院，惟因臺中地院判決時，已有彰化地院之確定判決存在，為避免一罪兩罰，應就臺中地院之已確定判決提起非常上訴，撤銷原確定判決，改依本法第302條第1款諭知免訴判決。

　　請就刑事訴訟法有關迴避之規定，回答下列問題：
　　(一)法官曾參與審判期日前之準備程序期日，是否為自行迴避之原因？
　　(二)法官曾參與經第三審撤銷發回更審前之裁判，是否為自行迴避之原因？
　　(三)法官違反自行迴避之規定所為之判決，應如何救濟？
　　(四)法官有應自行迴避之事由而不迴避者，當事人有何其他途徑使法官迴避？

　　擬答
　　一，法官曾參與審判期日前之準備程序期日，並非刑事訴訟法17條所謂「前審之裁判」，不在自行迴避原因之列。
　　理由：法官曾參與「前審裁判」之應自行迴避原因，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁定或判決而言，如僅曾參與審判期日前之調查程序或準備程序，並未參與該案之裁判，依法即毋庸自行迴避。（最高法院90年台上7832號判例意旨參照）
　　二，法官曾參與經第三審撤銷發回更審前之裁判，如無事實上困難，仍應自行迴避。
　　理由：依據釋字第178號解釋理由書意旨，法官曾參與經第三審撤銷發回更審前之裁判，在第三審就同一案件再參與裁判，依據以往實務咦鞑徽J為具有自行迴避之原因，但為保障被告審級利益，貫徹法官迴避制度目的，如無事實上困難，該案件應改分其他法官辦理，故仍應自行迴避。
　　釋字178解釋文：刑事訴訟法第十七條第八款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。

　　釋字178理由書：按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的，為求裁判之允當，因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定。其第十七條第八款所定：推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，乃因推事已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益。從而該款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。惟此不僅以參與當事人所聲明不服之下級審裁判為限，並應包括「前前審」之第一審裁判在內。至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫徹推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理。

　　三，法官應自行迴避而未迴避所為之判決，應屬刑事訴訟法第379條第2款判決違背法令，得上訴第三審。
　　四，法官有應自行迴避之事由而不迴避，當事人得依刑事訴訟法第18條規定，向法院聲請法官迴避。聲請之當事人不問訴訟程度如何，得隨時為之。