《还在等》迦陵叶

3、《教义刑法学》 第三章 行

　　第三章行为论
　　我国刑法学界对犯罪的定义：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为。重点关注犯罪的特征，尤其——社会危害性。
　　德日刑法：构成要件该当性、违法、有责的行为。重点研究行为。

　　第一节：行为论概述
　　（一）行为的概念
　　1．行为刑法与行为人刑法：客观刑法和主观主义刑法。
　　2．行为刑法（Tatstrafrecht）
　　（1）核心概念：是一种法定的规则，属于客观主义刑法。
　　（2）定罪依据：刑事可罚性与在行为构成方面加以限定的单一行为（或可能情况下的多个行为）相联系。
　　（3）惩罚性质：惩罚权仅表现为对单个行为的反应，而不是对行为人整体生活导向的反应，更不是对行为人未来危险的反应。
　　3．行为人刑法（Täterstrafrecht）
　　（1）核心概念：属于主观主义刑法。
　　（2）定罪依据：刑罚是与行为人的人格性（Persönlichkeit）相联系。刑罚由行为人对社会的危害及其程度决定。
　　（3）惩罚性质：定罪责难的对象是“一个这样的人”，即因为行为人是某种特定的人而受罚，而非仅仅因为实施了某个行为。需要从行为人的个人特征方面寻求答案，刑罚适用于行为人本身。
　　（4）如何看待？两者现在都存在，且在不同领域各有应用。
　　4．我国学者提出：人格刑法学——结合与发展
　　5．“裸”的行为和行为概念的价值性是否矛盾？不矛盾，行为是“裸”的，是未经规范评价的，主要是指行为是刑法评价的客体而非刑法评价的结果，从而使行为与构成要件该当性进行区分。但行为不是未经任何价值评判的实体，作为人的身体动静，本身具有社会意义。应该把这种价值评价和刑法评价区分开来。
　　（二）行为的体系性地位
　　1．行为——一个行为是否应该纳入刑法评价？应该在哪个阶层进行判断？意外事件和不可抗力就是这个问题，所以他们属于体系的那个位置？我之前也思考，被害人承诺、自陷风险这些都是在哪个位置进行判断，原来归根结底是行为论的问题。不，不一定是行为论，还有人认为是因果关系等等问题，然而我国重视犯罪特点，而没有承认行为存在的体系，所以目前（书读得不多）还没有答案。
　　2．意外事件——因果关系？主体意志？过失？
　　（1）过失——客观注意义务的违反，“过失行为主要表现为客观注意义务的违反”。在客观层面，无论是过失行为还是意外事件，行为人都在客观上实施了一定的行为，造成了损害结果，并且从外观上看，两者都可能表现为没有尽到客观上的注意义务（即客观上存在违规操作或疏忽）。所以两者具有共同性。难以将意外事件从行为范畴中予以排除。
　　3．不可抗力——意大利刑法认为是典型事实而非典型行为。
　　（三）行为的机能
　　1．基本要素、结合要素、界定要素。、
　　二、行为的理论
　　存在行为→价值行为论
　　（一）因果行为论（存在论的行为论）
　　1．历史脉络：古典学派信奉经验主义与实证主义，即自然主义。在行为论中，该学派引入了自然科学的方法，注重对行为的物理分析。日本学者小野清一郎曾引述威尔泽尔的评论指出：19世纪的刑法学（无论是新派还是旧派），都没有摆脱自然科学、实证主义、自然主义的倾向。李斯特的学说正是这一倾向的典型代表，他强烈主张行为的举止性。
　　2．李斯特的观点：
　　（1）李斯特对“行为”进行了明确的定义：行为是相对于外部世界的任意举止。具体包含以下要点：
　　①表现形式：这种任意行为能够改变外部世界，无论是造成某种改变（作为），还是造成某种改变的不作为。
　　②构成要素：强调行为在客观上的举止性与主观上的有意性。
　　③核心机制：由意志支配外部世界的变动，这被称为“因果历程”，即因果行为论。
　　（2）例子：李斯特在1913年德国刑法典草案的建议中，将侮辱行为描述为“一连串的喉结抖动、血脉贲张，引发他人不愉快的情绪”。
　　①起因（意志/有意性）：喉结抖动、血脉贲张（纯生理反应）。
　　②过程（因果历程）：声波在空气中传播（纯物理现象）。
　　③结果（外部世界的改变）：声波撞击他人耳膜，导致他人产生了“不愉快的情绪。”
　　④批评：该描述仅剩下生物学特征，完全排除了“侮辱”在侵害他人名誉、人格方面的社会意义，没有任何价值判断。
　　（3）局限：没有办法解释不作为的行为性。——在《流变》里面理解。
　　（二）目的行为论（存在论的行为论）
　　1．性质：对行为的关注从身体举止转移到主观内在。
　　2．与因果行为论的比较：
　　（1）虽然都有意志，但因果行为论是注重结果的，即外部世界的变动，具有客观主义的性质
　　（2）目的行为论注重人的目的性。前者有些机械性，后者具有能动性。
　　3．局限：没有办法解释过失行为，尤其是疏忽大意的过失。过失的情况下，行为人没有目的性。威尔泽尔强行解释现实目的和潜在目的，盲目就是目的×修正后认为过失行为是构成要件性结果以外的目的性，但事实上，这已经不再刑法的评价范畴之内。
　　（三）社会行为论（价值的行为论）
　　1．提倡学者：李斯特的弟子施密特，还有耶塞克。
　　2．定义：刑法中的行为不是一种纯自然现象，而是具有社会重要性的现象。这种社会重要性根据规范加以界定。
　　3．解释不作为犯：存在论上是无，但社会论意义上，没有实施规范所期待的行为，因而是有。
　　4．关键词：社会重要性（规范要素）、人的态度（实体要素）。
　　（四）人格行为论
　　1．社会行为论是对因果行为论的价值补充，偏向刑法客观主义；人格行为论是对目的行为论的价值补充，偏向刑法主观主义。
　　2．提倡学者：罗克辛，大塚仁。
　　3．关系：人格是真实的自我，它隐藏在人的背后，对人的行为举止起到某种支配性。人格是行为的内在根源，行为是人格的外在显现。
　　4．逻辑起点：如果不从人格上揭示行为的性质，对行为的把握无疑是十分肤浅的。对行为进行追根溯源式的考察，必然涉及行为背后、对行为起支配作用的人格要素。
　　5．与目的行为论的共通之处：都表现出不满足于对行为之外在特征的描述，力图揭示隐藏在行为客观外表背后的支配性要素（在人格行为论那里，就是人格性）。
　　未完，明天补。