《还在等》迦陵叶

1、《教义刑法学》 第一章 刑

　　教义刑法学
　　作者：陈兴良，北京大学法学院的教授、博士生导师。
　　目录概览
　　刑法论：第一章——第二章
　　犯罪论：第三章——第十八章

　　第一章：刑法方法论
　　刑法学思维应当遵循何种方法？刑法总论（尤其是犯罪论）实质上是刑法方法的载体，刑法各论则是将方法运用于具体罪名的应用训练。
　　第一节：立法论的思考与司法论的思考
　　一、基本区分
　　（一）立法论思考：
　　about law（关于法律）
　　思考的客体
　　基础刑法学/刑法法理学
　　应然（应当/不应当）
　　法律的正当性与合理性
　　批评法律
　　（二）司法论思考：
　　by law（根据法律）
　　思考的根据
　　刑法解释学/刑法教义学
　　实然（是/不是）
　　法律的适用与解释
　　信仰法律
　　（三）这一区分的哲学根源可追溯至休谟与康德的二元区分论：
　　1．事实科学（自然法则）：涉及“是”与“不是”，服从实然律
　　2．规范科学（道德法则）：涉及“应当”与“不应当”，服从应然律
　　刑法解释学对应事实科学的思维范式，基础刑法学对应规范科学的思维范式。两者应当严格区分，从“是”与“不是”的关系中不能推论出“应当”与“不应当”的关系。
　　二、混淆的危害与案例警示
　　贵州习水嫖宿幼女案是区分两种思考方法的经典例证。
　　基本案情：被告人袁荣会指示、教唆未成年人采取威胁手段，强行将3名幼女、7名少女多次带到其家中，由袁荣会联系冯支洋等7人嫖宿。检察机关以嫖宿幼女罪起诉，引发舆论强烈反对——公众普遍认为应以更重的□□幼女罪论处。
　　1.司法论分析（根据现行法律）：
　　(1)嫖宿幼女罪与□□罪的区分关键在于有无当场实施强迫行为
　　(2)本案无证据证明冯支洋等人具有当场强迫行为，幼女在嫖宿当时同意性行为
　　(3)袁荣会的行为构成强迫□□罪（教唆、安排），而非□□罪的共犯
　　(4)根据罪刑法定原则，法院只能按照现行刑法以嫖宿幼女罪论处
　　2.立法论分析（关于法律本身）：
　　(1)1991年《关于严禁□□□□的决定》曾规定嫖宿幼女按□□罪论处
　　(2)1997年刑法修订时单设嫖宿幼女罪并规定较轻法定刑
　　(3)这一立法的合理性本身可以讨论，但不能因此影响司法判断
　　3.值得关注的现象：公众乃至部分法律职业者（甚至学者）都容易混淆这两种思考，要么以立法论思维批判司法判决，要么以司法论思维回避立法缺陷。这正说明方法论自觉的重要性。
　　4.法教义学的逻辑前提：法律永远是正确的，法律不是嘲笑的对象。裁判者只有适用法律的职务，却没有批评法律的权力。
　　*对“法律不是嘲笑的对象”的阐释
　　张明楷教授对“法律不是嘲笑的对象”这一格言作了深刻阐述：
　　1.法律不应受裁判（Non sunt judicandae leges），而是裁判的标准
　　2.信仰法律——法律必须被信仰，否则将形同虚设
　　3.不要随意批评法律、主张修改法律，而应通过合理的解释，将“不理想”的法律条文解释为“理想”的法律规定
　　这一立场并非主张“恶法亦法”（Dura lex, sed lex），但也非一概赞成“非正义的法律不是法律”（Lex injusta non est lex）。它强调的是：对于法学者和裁判者而言，首要任务不是在个案中评判法律，而是适用法律。
　　三、法教义学（刑法解释学）
　　（一）概念界定与学科定位
　　凯尔森的纯粹法学理论对厘清这一问题具有里程碑意义。他指出：纯粹法理论之旨趣唯在于认知其研究对象（法律是什么、从哪里来），而无意于解释“法律应当如何”或“法律应如何制定”。本理论乃是法律科学而非法律政策。
　　这一区分对应于刑法学中：
　　刑法解释学：研究“刑法是什么”→法律科学
　　基础刑法学：研究“刑法应如何”→法律政策
　　考夫曼进一步指出，法哲学与法教义学属于不同种类的关系，同等重要，不可互相取代。法教义学者从某些未加检验就当真的前提出发，但这种态度本身并不必然意味着无批判——即便对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，不触及现存体制。只有当法教义学把非教义学的思维方式当做不必要甚至非科学的东西加以拒绝时，危险才显现出来。

　　罗克辛对刑法信条学的定义：研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。
　　“信条（Dogma）”原为希腊词，意为“观点”“指令”“理论原则”——信条不等于法律或法条。教义学是一种对待法律的态度：像对待宗教或神一样对待法律，包含了对法律的信仰，摒除了对法律批评的可能性。
　　（二）法教义学的三大功能
　　1. 拓展法律外延，为司法适用提供裁判规则
　　法教义学通过逻辑推演，将有限的法律条文“延伸”适用于未明确规定的情形。例如，刑法仅规定“盗窃信用卡并使用”以盗窃罪论处，教义学推理将其原理推广至诈骗、抢劫、抢夺等取得信用卡的方式，使法律适用更为周延。但这一推理受制于司法解释的明文规定——当最高检有特别批复时，须以批复为准。
　　2．建构理论模型，为定罪活动创造工具理性
　　法教义学为司法提供“工具箱”，其中最典型的是犯罪论体系（构成要件→违法性→有责性）。这套体系虽非刑法条文本身，却将零散的刑法规定整合为严密的思维框架。在《流变》里我已经深刻感受到。
　　3. 设定教义规则，为价值判断发挥引导作用
　　法律本身就是立法者价值判断的载体。教义学的运作并非排斥价值，而是将价值判断嵌入规则体系之中：第一层，立法将社会价值转化为法律规范；第二层，教义学将这些规范体系化并适用于个案。司法者依规则裁判，本身就是实现立法所承载的价值内容。

　　第二节
　　一、体系性思考与问题性思考
　　1．核心观点：二者是解决刑法问题的两种对立思维，各有价值，应坚持以体系性思考为主、问题性思考为辅。
　　2．核心概念：
　　（1）体系性思考：以既有的犯罪论体系（如三阶层）为出发点，通过逻辑推理将案件事实涵摄于体系之下，从而获得结论。其价值在于逻辑性与实用性。
　　（2）问题性思考：从具体案件事实出发，进行个别化、实质性的判断，而非依赖体系推导。
　　3．两者关系：
　　（1）二者都解决问题，但路径不同：体系性思考依赖体系，问题性思考依赖个案。
　　（2）体系性思考的优势：减少审查难度、保障平等适用、提升可操作性、深化法学基础。
　　（3）体系性思考的弊端：可能忽视个案正义、限制解决方案、脱离刑事政策、过度抽象化。
　　（4）应对策略：以体系性思考为主，问题性思考为辅，必要时修正体系。
　　对中国刑法学的启示：我国目前四要件体系存在逻辑缺陷，最缺乏体系性思考。引入三阶层体系是建立体系性思考的前提，当前更应强调体系性思考而非转向问题性思考。
　　二、类型性思考与个别性思考
　　1．核心观点：类型性思考是体系性思考的重要方法，定罪以类型性判断为主，量刑以个别性判断为主
　　2．核心概念：
　　（1）类型：介于抽象概念与具体事物之间，具有开放性、可描述性、相似性归类特点。
　　（2）概念：封闭、可定义、要求特征完全具备，适用于“是/否”涵摄。
　　（3）类型性思考：将案件事实归入某一规范类型（如构成要件），进行“目光往返于规范与事实之间”的诠释学循环。
　　（4）个别性思考：在量刑阶段，考虑具体情境中的个体因素（如年龄、动机、时空等）。
　　典型案例如“盐酸案”：
　　通过将“武器”理解为类型而非封闭概念，使得盐酸可被归入“武器”范畴，反映了类型性思考在解释法律时的灵活性与实践意义。
　　定罪与量刑的思维差异：
　　定罪阶段（构成要件该当性）：以类型性思考为主，聚焦“何事”（what），判断行为是否符合法定类型。
　　量刑阶段：转向个别性思考，纳入“何人、何时、何地、何因”等具体情节，实现刑罚个别化。